國家允許劃撥土地使用權有條件、有限制的進入土地交易市場。

裁判要點：以劃撥土地使用權進行合作開發與否，關鍵在于劃撥土地使用權能否轉讓，只有經過合法程序進行轉讓，劃撥土地才可以作為出資進行合作開發。國家允許劃撥土地使用權有條件、有限制的進入土地交易市場。（以下判決源自中國裁判文書網）

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2018）最高法民申6041號

再審申請人（一審被告、反訴原告、二審上訴人）：湖北省東安工貿有限公司。住所地：湖北省武漢市江岸區解放大道2855號。

法定代表人：李利國，該公司董事長。

委托訴訟代理人：趙磊，北京市海銘律師事務所律師。

委托訴訟代理人：陳愷，北京市海銘律師事務所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告、二審上訴人）：武漢汽車零部件股份有限公司。住所地：湖北省武漢市江岸區解放大道2855號。

法定代表人：安志斌，該公司總經理。

委托訴訟代理人：劉登攀，湖北山河律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張旭，湖北山河律師事務所律師。

第三人：武漢中央商務區投資控股集團有限公司。住所地：湖北省武漢市江漢區常青路55號。

法定代表人：陳躍慶，該公司董事長。

再審申請人湖北省東安工貿有限公司（以下簡稱湖北東安公司）因與被申請人武漢汽車零部件股份有限公司（以下簡稱武汽零公司）及第三人武漢中央商務區投資控股集團有限公司（以下簡稱中央商務區集團）締約過失責任糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（以下簡稱湖北高院）（2018）鄂民終717號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

湖北東安公司申請再審稱，一審、二審認定事實和適用法律錯誤，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定，請求依法再審本案。事實與理由：一、再審申請人與被申請人簽訂的一系列協議合法有效。雙方于2003年5月16日簽訂的《戰略重組意向書》與《合作組建汽車4S店協議書》、2003年5月20日簽訂的《合作組建汽車4S店協議書的補充協議》、2003年5月21日簽訂的《合資協議書》等協議是在自愿、平等、充分協商下訂立的，政府和主管部門都同意，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的無效情形，是合法有效協議。上述協議按照優勢資源互補原則，實現戰略重組，確定了先成立合資公司建設汽車4S店，再開展汽車零部件產業合作，最后資產重組實現經營一體化的“三步重組戰略”。二審法院判決認為湖北東安公司與武汽零公司簽訂《合資協議書》雖然成立但未生效與事實和法律不符。1.根據《合資協議書》約定，雙方成立東風雪鐵龍湖北東安銷售服務公司（4S店），因武汽零公司不能還清貸款解除抵押，無法辦理合資公司工商注冊登記手續，武汽零公司提出合資公司4S店先以東安分公司名義運行，獨立核算，雖然沒有合資公司之名，但該4S店客觀存在且一直運營。2.依據《合資協議書》，湖北東安公司與武汽零公司積極組建合資公司，在當時歷史條件下，武汽零公司在上級機關支持下，自拆門面房，向東安公司借款還銀行貸款，爭取銀行支持，以完成4S店報建手續；當時的合資，也得到武汽零公司黨政工團和全體職工的支持，4S店建設十分順利，完成驗收。3.為了找到案涉合同無效的理由，武汽零公司提出涉案土地系工業劃拔用地，未獲審批。但涉案土地轉讓需審批，這是屬于管理性強制性規定而非效力性強制性規定，合同仍然有效。

二、武汽零公司嚴重違反《合資協議書》約定，應該承擔全部責任，賠償湖北東安公司一切損失。一審、二審判決結果與事實、法律不符。武汽零公司與中央商務區集團簽訂《國有土地使用權及房屋所有權收回補償協議書》，武汽零公司未經湖北東安公司同意，也沒有通知湖北東安公司，構成單方面違約，應該承擔全部責任。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。在本案中，武汽零公司應當賠償湖北東安公司的具體數額為：1.為籌建合資公司支付的相關款項和借款共計人民幣2316533元；2.修建的汽車銷售展廳、辦公室及培訓室、汽車維修車間的價值經評估共計人民幣11065700元；3.拆除房屋的經濟補償、搬遷損失補償經評估的共計人民幣5158349.82元；4.裝修改造損失共計人民幣431391.2元；5.賠償湖北東安公司沒能行使優先購買權所造成的損失。

武汽零公司提交書面意見稱，一、案涉一系列協議因違反法律效力性強制性規定而無效。但原審法院判決案涉合同未生效不影響實體處理結果，原審判決并無不當；湖北東安公司認為應當由武汽零公司承擔本案的全部責任，沒有事實與法律依據。二、在案涉合同簽訂之前，武汽零公司已經將有關土地的信息告知湖北東安公司，武汽零公司將土地使用權轉讓給本案第三人與本案責任分擔沒有任何關系。三、原審判決認定的賠償數額是依據湖北東安公司自己提供的證據材料，且基本全部予以支持。四、湖北東安公司提出行使優先購買權無事實與法律依據。其在原審中從未提及行使優先購買權的請求。五、湖北東安公司申請再審意在拖延執行。

本院經審查認為，綜合再審申請人的主張及理由，確定本案的焦點問題是：1.關于武汽零公司與湖北東安公司簽署的《合資協議書》等系列案涉合同的效力問題。2.武汽零公司應當承擔的賠償損失范圍及責任。

關于焦點問題一。武汽零公司與湖北東安公司就成立新公司開展神龍汽車4S店經營，共簽署了四份協議書:1.2003年5月15日簽署《合作組建汽車4S店協議書》。2.2003年5月16日簽署《戰略重組意向書》。3.2003年5月20日簽署《合作組建汽車4S店協議書的補充協議》。4.2003年5月21日簽署《合資協議書》。一審法院認為上述協議均無效，主要理由是：上述協議約定內容的實質是將案涉土地使用權轉讓給擬成立的新公司，該約定違反了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》第四十四條“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押”、第四十五條“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓”的規定，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項的規定，屬無效協議。二審法院認為，1.在《合資協議書》簽訂后，前三份協議已自然終止失效，在不影響雙方權利義務關系及責任認定的情況下，判定前三份協議效力已無實際意義；2.關于《合資協議書》的效力。該合同實為有限責任公司的發起人協議。武汽零公司出資的土地使用權是該合同的核心內容，直接影響到合同整體效力的認定。但在合同簽訂時，該土地使用權性質為劃撥土地，土地使用權及其范圍內的房屋已經設定抵押。就土地使用權的出資行為而言，需要公司股東將土地使用權轉移給公司。因此，以劃撥土地使用權出資的，受有關劃撥土地使用權轉移的法律、行政法規規制。除一審法院引用的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條的規定外，《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。”依據上述規定，以劃撥土地使用權出資以政府審批為前提，而非絕對不得轉讓或出資。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條第一款規定，以劃撥土地使用權出資未經辦理批準手續的，應認定合同成立但未生效。

本院認為，以劃撥土地使用權進行合作開發與否，關鍵在于劃撥土地使用權能否轉讓，只有經過合法程序進行轉讓，劃撥土地才可以作為出資進行合作開發。國家允許劃撥土地使用權有條件、有限制的進入土地交易市場。按照1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定劃撥土地使用權轉讓的條件：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；（二）領有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”以土地作為出資義務履行，土地交付新公司，才能實現其利用的價值。雙方可以約定，土地出資的股東可以將土地實際交付給新成立的合作公司使用，也可以將土地使用權轉移過戶至新成立的合作公司名下，辦理土地使用權過戶登記。未辦理土地使用權過戶登記，以土地使用權作為出資的股東構成出資不完全。要真正完成土地使用權的出資義務，交付和登記二者缺一不可。根據《城市房地產轉讓管理規定》（建設部令第96號)第三條本規定所稱房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：（一）以房地產作價入股、與他人成立企業法人，房地產權屬發生變更的”的規定，以土地使用權作價入股成立公司，也是土地使用權轉讓的一種方式。具體到本案，案涉《合資協議書》約定：“二、合資公司注冊資金、投資總額、投資比例及構成。2.投資總額為2225.96萬元。乙方（指武汽零公司）以土地及廠房折價參股，其中土地7.65畝，廠房2608平方米，折價總計555.96萬元，占總投資的24.98%。”可見，該協議書是以土地使用權作為入股的協議。即武汽零公司將自己享有的土地使用權作為新的公司的注冊資本金，作為履行出資義務，將土地使用權變更登記到公司名下的行為。本案中，武汽零公司承諾出資的劃撥土地使用權因未經職能部門審批同意，未能辦理土地使用權轉移登記手續。二審法院根據有關法律、法規及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條第一款“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”的規定，作出“以劃撥土地使用權出資未經辦理批準手續的，應認定合同成立但未生效”的認定，適用法律并無不當。湖北東安公司提出案涉合同有效的再審申請主張不能成立。關于焦

關于焦點問題二。一、關于賠償數額的認定。如上所述，案涉合同成立未生效，且由于案涉土地已經被武漢市土地儲備中心整體收儲，湖北東安公司對案涉土地屬于無權占有，再審申請人主張“沒能行使優先購買權造成的損失”沒有事實和法律依據。湖北東安公司主張“武汽零公司應當賠償的各項損失”的再審申請主張，已在原審訴訟請求中提出，并由原審法院進行了合理裁判。其中，湖北東安公司主張的武汽零公司返還其為籌建合資公司支付的款項和武汽零公司的借款等共計人民幣2316533元，原審法院已予以支持。湖北東安公司依據《房地產咨詢評估報告》主張武汽零公司應賠償其修建汽車銷售展廳、辦公室及培訓室、汽車維修車間的價值共計人民幣11065700元，原審法院經審理認為汽車維修間二系武汽零公司移交的建筑，雖然在《房地產咨詢估價報告》對汽車維修車間二的實物狀況列表描述建設年代為“1983年（后期維護）”，表明鑒定人已注意到相關權屬狀態，但報告未進一步說明評估價值是后期維護的價值還是同時包含建筑本身的價值，由于無法區分兩項價值，應由負有證明責任的東安公司承擔不利后果，汽車維修車間二的鑒定價值583.76萬元應從鑒定總價11065700元中扣除，二審法院據此判定東安公司的建設損失為5228100元并無不妥。原審法院結合有關建筑物建設和使用的具體情況，根據湖北東方會計事務有限責任公司做出的湖東會內審（2017）012號《司法鑒定檢驗報告書》判令武汽零公司賠償湖北東安公司因堤角店拆除獲得補償共計3869246.2元。該判項沒有明顯不當。由于上述《司法鑒定檢驗報告書》的鑒定范圍已經包含了湖北東安公司進行裝修改造的損失，湖北東安公司再行主張裝修改造損失沒有事實依據。

賠償責任劃分。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條關于“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的，其他違背誠實信用原則的行為。對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任”的規定，對于成立但未生效合同，可依締約過失責任的相關規定，認定雙方的損失及賠償責任。締約過

締約過失責任以當事人在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為為前提，致使合同不成立、無效、被撤銷或未生效的，應對給對方造成的信賴利益損失予以賠償。存在過錯，違反法定隨附義務或先合同義務，造成對方的信賴利益損失，行為與損失之間存在因果關系。在雙方均有過錯的情形下，應分清雙方過錯程度，按比例劃分，對損失各自承擔相應的責任。本案中，武汽零公司作為以劃撥土地使用權出資義務方，其法定隨附義務為完成劃撥土地使用權出資的批準手續和滌除物上抵押擔保，但其始終未予履行，構成《中華人民共和國合同法》第四十二條第三項“其他違背誠實信用原則的行為”。二審法院認為：“2003年6月13日的《報告》表明，在《合資協議書》簽訂后的一個月之內，東安公司已經注意到土地上有權利負擔可能影響雙方合作，要求武汽零公司作出承諾，對東安公司的投資予以保護，并對損失予以賠償，武汽零公司在《報告》上加蓋印章的行為，加深了東安公司對于《合資協議書》能夠如約履行的信賴”，該認定并無不當。同時，二審法院認為“即使存在東安公司在合同簽訂前已經知曉土地性質的事實，武汽零公司就其違反法定隨附義務和承諾的行為應承擔主要過錯責任，東安公司未盡職了解土地性質及輕信武汽零公司能夠履行其合同義務亦存在一定過錯”，并據此將雙方過錯程度劃分為80%和20%，該認定屬于法官的自由裁量，有關過錯責任分擔比例的裁量并無明顯不當。湖北東安公司提出“武汽零公司嚴重違反《合資協議書》約定，應該承擔全部責任”的再審申請理由，沒有事實依據。同時，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條之規定是以合同有效為基本事實前提。如上所述，由于案涉合同成立但未生效，故不能適用該條規定判定武汽零公司應當承擔的賠償責任。因此，湖北東安公司該項再審申請理由亦不能成立。

綜上，湖北東安公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回湖北省東安工貿有限公司的再審申請。

審判長　寧　晟

審判員　劉京川

審判員　劉慧卓

二〇一八年十二月二十七日

書記員　張曉旭