規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性——宋某某、王某某訴某市規劃局規劃行政確認案

規劃行政主管部門對違法建筑的認定，系規劃部門根據《城鄉規劃法》實施的職權行為。在相對集中行使行政處罰權機制中，規劃部門根據城市管理行政執法部門的“需要”對違法建設所作的認定行為，是城管部門作出處罰的事實根據，對行政相對人的權利義務具有實際影響，因而具有獨立的可訴性。

原告：宋某某、王某某

被告：某市規劃局。

2009年8月5日，某區城市管理行政執法局（以下簡稱區城管局）巡查時發現宋某某戶存在搭建行為，后進行立案調查，認為其建設行為涉嫌違法，遂于2009年11月23日向某市規劃局發出《征求意見聯系函》，就該建筑是否為違法建筑，和是否同意當事人補辦手續，征求市規劃局意見，要求予以審核。市規劃局于2009年11月26日向區城管局出具《反饋意見》，內容為：經查，在規劃局檔案中未查找到相關審批資料，建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料，若不能出具，建議按違法或違章建筑進行處理。由于該建筑已鑒定為“整幢危房”，建議予以拆除。后區城管局作出責令限期拆除決定，并于2010年12月底以宋某某戶自搭建筑物系違法建筑為由對該建筑進行了強行拆除。后宋某某、王某某以市規劃局認定該建筑物系違法建筑違法，進而致使區城管局作出行政處罰決定并最終實施強制拆除為由，向該區人民法院提起行政訴訟，要求確認被告市規劃局的認定行為違法。

一審法院經審理認為：根據《城鄉規劃法》第11條第2款的規定，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門負責本行政區域內的城鄉規劃管理工作，被告市規劃局是規劃管理工作的職能機構。根據《某省城市管理相對集中行政處罰權條例》第6條第（2）項的規定，由城市管理行政執法部門依照城鄉規劃管理方面法律、法規、規章的規定，對違反規劃管理規定的部分行為實施行政處罰。另據該條例第20條的規定，執法部門查處違法行為，需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的，有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定。據此，雖然違章建筑的處罰權歸于城市管理行政執法部門，但對于違章建筑的認定，其前提系判定是否違反規劃管理規定，仍可由市規劃局予以認定。市規劃局應在其職權范圍內就涉案自搭建筑物是否違反規劃管理規定以及是否同意當事人補辦手續作出明確答復。市規劃局在《反饋意見》中表述“經查，在規劃局檔案中未查找到相關審批資料，建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料，若不能出具，建議按違法或違章建筑進行處理”，雖然措辭使用的是“建議”，其實質是對涉案自搭建筑物的性質進行認定，對宋某某、王某某的權利義務產生實際影響。市規劃局辯稱該《反饋意見》不具有可訴性的答辯意見，不予采納。同時，一審法院還認為，市規劃局作出本案認定行為主要證據不足，無事實依據，應予以撤銷，并應重新作出具體行政行為。依照《行政訴訟法》第54條第（2）項之規定，判決撤銷市規劃局于2009年11月26日向區城管局就宋某某、王某某作出的《反饋意見》；市規劃局在判決生效之日起十日內重新就宋某某、王某某作出《反饋意見》。

宣判后，市規劃局不服，提起上訴。二審法院經審理后，判決駁回上訴，維持原判。

本案中，被訴規劃認定行為是否可訴是最大的爭議焦點，筆者對此分析如下：

一、規劃部門違法建設認定行為具有相對獨立性

根據行政處罰的一般原理，完整的行政處罰權可以分解為：事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權。通常情況下，事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權統一于行政處罰權，三種權力的行使分別屬于一個行政處罰行為的不同階段，并不具有獨立性。規劃處罰權作為行政處罰權的一種，自然也可以分解為上述三種權力。規劃管理部門作出處罰決定的情況下，事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權同樣不具有獨立性。然而，根據相對集中行政處罰權工作的制度設計，本案全市范圍內的規劃處罰權已由城市管理行政執法部門集中行使，規劃管理部門依法不得再行使。但我們也不能就此推定規劃行政處罰權所包含的事實調查權、違法行為認定權、處罰決定權已全部由城市管理行政執法部門集中行使。對于那些涉及復雜專業技術知識的行政管理領域，事實認定與法律適用的準確性應該得到更多的強調，若將此類管理領域行政處罰權中的事實調查權、違法行為認定權、處罰決定權一律集中由城市管理行政執法部門行使，難以保證處罰決定的質量。據此，該省《城市管理相對集中行政處罰權條例》第20條第2款規定，“執法部門查處違法行為，需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的，有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定。”可見，在規劃管理領域，為了保證事實認定與法律適用的準確性，法律賦予城市管理行政執法部門集中行使的行政處罰權，并不是完整的行政處罰權，違法行為認定權仍由規劃管理部門保留。但這種保留又不是絕對的，只是在“需要”的情況下才會啟動獨立的違法行為認定程序，當事實認定與法律適用極為明確時，城市管理行政執法部門亦可自行作出認定。換言之，在城市管理行政處罰權相對集中的背景下，（規劃）違法行為認定權根據“需要”在城管局與規劃局之間進行配置，此項職權由誰行使由城管局根據“需要”判斷決定，而一旦根據“需要”決定了由規劃局行使此項權力，則規劃局即應根據該省《城市管理相對集中行政處罰權條例》第20條第2款的規定作出認定決定。規劃管理部門在此情況下行使的規劃違法行為認定權具有獨立的法律效果。

二、規劃部門違法建設認定行為的法律效果

根據《城鄉規劃法》和《某市規劃管理條例》的規定，本案被告市規劃局是該市城市規劃行政主管部門。在城市管理行政處罰權相對集中的背景下，法律賦予城市管理行政執法部門集中行使規劃行政處罰權中的事實調查權和處罰決定權，但有條件地保留了規劃管理部門的規劃違法行為認定權。既然市規劃局出具的意見是其依法行使規劃違法行為認定權的結果，那么，其所作出的違法建設認定行為就屬于公法上的職權行為，雖措辭上為“建議”，實質上就是具有法律效力的認定，依法具有羈束力，區城管局后續的處罰行為須以此為依據，并不具有對其進行審查甚至撤銷的權力。市規劃局認為“僅僅是不具有強制力的行政指導行為，它可以采納也可以不采納”于法不合。

正因為市規劃局擁有規劃違法行為認定權，才積極“建議”區城管局將“已鑒定為‘整幢危房’的建筑”予以拆除。在該意見出具之前，盡管區城管局已立案調查，但宋某某、王某某的建設行為是否屬于違法建設，在法律上是沒有定論的，區城管局基于其專業所限，也只是認為該搭建行為涉嫌違法，并無確切的法律認定；而在市規劃局出具意見后，宋某某、王某某的建設行為在法律上已明確被認定為違法行為，這直接否定了宋某某、王某某對涉案建筑物擁有的權利，對當事人的權利產生了直接影響。至于區城管局之后作出的行政處罰決定對當事人設定新的義務，則是另一具體行政行為，行政處罰與規劃認定行為對當事人權利義務的影響是不同的。

三、規劃部門違法建設認定行為排除司法審查理由的否定

1.規劃部門違法建設認定行為不屬于內部行為。規劃違法行為的認定是法律賦予規劃行政管理部門應當履行的法定職責，是規劃部門對外行使行政管理職責的行為。案涉規劃認定行為系市規劃局應區城管局的要求出具的意見，對于市規劃局來說，區城管局已經屬于外部單位，且該行為對區城管局具有羈束力，也就是說，該行為已經發生法律效力。另外，根據《行政處罰法》第31條的規定，區城管局在作出行政處罰決定之前，應當告知宋某某、王某某作出行政處罰決定的事實、理由及依據。而市規劃局出具的意見，是區城管局作出行政處罰決定的主要依據，屬于應當告知的內容。故在告知程序中，宋某某、王某某亦應知曉該意見，該行為對宋某某、王某某已經產生法律效果；當然，即使城市管理行政執法部門未能依法將該意見告知宋某某、王某某，亦并不能否認規劃認定行為的外部性，因為對于市規劃局來說，其意見已經成熟完整，構成了對外發生法律效力的城管行政處罰決定的直接的事實根據。

2.規劃部門違法建設認定行為并非行政指導行為。本案上訴人上訴的主要觀點是認為《反饋意見》系不可訴的行政指導行為。所謂行政指導系指行政主體為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，獲得相對人的同意或協助，指導相對人作出或不作出某種行為的行政活動。其根本的特征在于無法律強制力，即相對人可以遵從亦可不遵從。而在本案中，市規劃局的認定行為系基于職權，規劃部門的認定行為是城市管理行政執法機構進一步作出處罰的必備依據，不管是對區城管局還是對宋某某、王某某都具有法律效果。市規劃局辯稱其認定行為是執法協作行為，“建議”沒有強制約束力不能成立。相反，市規劃局以建議的方式行使剛性的職權，恰恰說明其沒有正確行使自己的職權。

四、規劃部門違法建設認定行為可訴性的合理性考量

規劃部門違法建設認定行為構成城市管理行政執法部門所作處罰決定的前置行為，在行政處罰訴訟案件中，城市管理執法部門均將規劃管理部門的認定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據，因司法審查的對象是城市管理執法部門作出的處罰決定，規劃管理部門不是案件當事人，城市管理執法部門亦無需提交證明認定意見合法的證據，故在行政處罰訴訟案件中，人民法院實際上無法對規劃部門出具的認定意見進行合法性審查。而且由于該認定意見屬于公法上的職權行為，人民法院通常只能認可其效力。這就直接導致了行政處罰訴訟案件流于形式，如果規劃認定行為不具有可訴性，相當于從根本上剝奪了被處罰人的司法救濟權。據此，即便從合理性角度出發，亦應當將規劃認定行為確定為獨立可訴，只有這樣才能確保行政相對人的司法救濟渠道暢通；也只有這樣，才能將司法審查的監督功能落到實處。

一審案號：（2011）杭下行初字第44號

二審案號：（2012）浙杭行終字第110號

二審合議庭：王麗園(審判長)、吳宇龍(主審法官)、廖珍珠