關于吳勇 訴源匯區政府不服城中村改造批復案件

                 代理意見

審判長、審判員：

我接受 吳勇 的委托，依法擔任其訴漯河市源匯區人民政府關于不服城中村改造批復案件的代理人，經庭前認真研究案卷和法庭調查我已經比較客觀和全面的掌握了本案的案情，現結合事實情況和法律規定，發表如下代理意見，請予以重視和參考：

第一、被告作出的該批復超越職權，城中村改造實質為非法占地，屬于法律禁止的行為。

《土地管理法》第四十三條：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。

前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地?！?/span>

依據《土地管理法》的規定任何單位和個人進行建設需要使用土地的，漯河市東吳村城中村改造項目其實質為對村民宅基地征收房屋予以拆遷然后進行房地產開開發建設，其中絕大部分土地要用于商品房住宅建設，該項目名稱為永信伯爵山，已經辦理部分規劃手續并在環境影響評價進行了公示，該項目必須依法申請使用國有土地，

但在本案中原告所在村大部分是集體土地，被告批復的城中村改造不是為了興辦鄉鎮企業和村民建設住宅，更不是為鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，依法不得使用東吳莊村集體土地，被告的批復明顯超越職權。依據《土地管理法》第七十八條的規定被告的行為屬于非法批土地行為，依法屬于無效，如果據此占用土地的應當依法給予行政處罰、責令退還土地并追究相應法律責任。

關于土地問題，被告一直在回避土地管理法，拿城中村改造的名義做擋箭牌，事實上《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》第十三條明確規定：“城中村改造范圍內原屬于集體性質的土地，應當按照《土地管理法》等法律法規的規定，依法辦理集體土地轉變為國有土地的手續。”被告的行為同樣違反了《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》的相關規定。

第二、該項目不符合收回集體土地使用權的法定條件，被告不具有批準收回的權限。

《中華人民共和國土地管理法》第六十五條：“有下列情形之一的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權：

（一）為鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，需要使用土地的；

（二）不按照批準的用途使用土地的；

（三）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。

依照前款第（一）項規定收回農民集體所有的土地的，對土地使用權人應當給予適當補償。”

對于收回集體土地的情形，法律作出了明確規定，本案中東吳村城中村改造項目既非村公共設施或公益事業用地，且又不存在法律規定的不按用途使用土地、撤銷、遷移等原因，故根本不符合收回集體土地使用權的法定條件，被告無權決定收回集體土地使用權，其行為沒有法律依據。

而且漯河市東吳村集體土地使用權均為漯河市人民政府批準，源匯區政府并不是集體土地使用權的批準機關，故無權決定收回這些集體土地。

第三、被告作出的批復不符合規劃，且存在非法征地占地。

《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》第七條市規劃部門要按照城市總體規劃要求，科學編制舊城區、城中村改造規劃和區域控制性詳細規劃，確保項目順利實施。在編制過程中，可按照拆一建三的原則，適當提高容積率，并區分不同地塊靈活掌握。提高容積率的意見由區政府(管委會)提出，報市“兩改”辦審核，經市規劃聯席會研究后按程序報批。

本案中被告作出的批復將漯河市源匯區東吳莊村全部納入城中村改造，東吳莊村的全部土地包括集體農用地和集體建設用地都被予以改造，不符合漯河市城市總體規劃、控制性詳細規劃、修建性詳細規劃、東吳莊村村莊規劃。

《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》第十三條明確規定：“城中村改造中的農用地轉用，按照國家和省現行程序報批”。

《土地管理法》第四十四條 建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。

《土地管理法》第七十四條 違反本法規定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 
     被告的行為嚴重違反國家基本法律規定，破壞國家土地管理秩序，不具有可行性。

第三、被告作出的批復欠缺法定要件，程序違法。

《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十四條：“涉及村民利益的下列事項，經村民會議討論決定方可辦理：……（三）本村公益事業的興辦和籌資籌勞方案及建設承包方案；（四）土地承包經營方案；（五）村集體經濟項目的立項、承包方案；（六）宅基地的使用方案；……”

本案中被告作出的批復同意收回東吳村集體土地用于城中村改造，其實質是變更東吳村土地承包經營方案和宅基地的使用方案，依法屬于村民會議討論決定的事項，被告未經東吳村村民會議討論決定，就同意收回東吳村集體土地明顯欠缺法定要件，程序違法。

第四、被告作出的批復未經漯河市“兩改”領導小組批復同意屬于無效的批復。

《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》第五條：“城中村改造項目必須是經市“兩改”領導小組批復的項目，現狀村落集體建設用地，可享受政府制定的土地優惠政策?！?/span>

第二十六條規定：本辦法自2013年3月1日起實行，《漯河市城中村改造規定》（漯政〔2008〕37號）同時廢止。

本案中被告批復的東吳村城中村改造項目，未經漯河市“兩改”領導小組批復同意，僅僅是被告同意東吳村城中村改造，屬于無效的批復。

被告所舉的原漯河市城中村改造工作領導小組（漯城改[2011]13號）屬于依據原廢止《漯河市城中村改造規定》（漯政〔2008〕37號）辦理，而東吳村城中村改造項目實際申請報批時間為2013年5月12日，在申請審批時原《漯河市城中村改造規定》已經廢止原漯河市城中村改造工作領導小組也被不復存在，應當按照漯河市政府《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》規定的程序和條件辦理審批。

第五、未經社會穩定風險評估報告，不得批準改造。

   《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》第二十三條實施開發改造的城中村，應先組織村民大會或村民代表會議進行討論同意實施后，應以書面形式向所在鄉辦（鎮）、區人民政府逐級申請進行城中村改造。

區政府（管委會）組織對申請村的基本情況進行調查摸底，充分聽取村民意見，擬定改造方案。

 《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》 第二十四條區政府（管委會）應組織村集體經濟組織負責人、村民代表、有關專家、人大代表、政協委員召開社會穩定風險評估會，對擬定的城中村改造方案進行社會穩定風險評估。

經社會穩定風險評估可以實施的，區政府（管委會）應根據討論意見對城中村改造方案進行修改。修改后的城中村改造方案經村民大會或村民代表會議討論通過后，由區人民政府報市“兩改”辦，經市“兩改”辦審核批準后實施。

    本案中東吳村城中改造項目中實施方案并非源匯區政府制定，而是由東村村民委員會制定，明顯主體錯誤，且該方案存在很多不合理、不合法的地方嚴重加劇了社會不穩定性，而被告在未經社會穩定風險評估，直接做出批復，明顯違反《漯河市舊城區和城中村改造管理辦法》。

第六、永興置業有限公司不具有開發該項目的相應資質。

     住建部 《房地產開發企業資質管理規定》第十八條　一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產開發項目。

　　二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建筑面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體范圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。

各資質等級企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務。

  《河南省房地產開發企業資質管理實施細則》第十五條 房地產開發企業必須按照《資質證書》確定的業務范圍從事房地產開發經營業務，不得越級或超范圍承攬房地產開發項目。各資質等級房地產開發企業可以承擔的業務范圍如下：

（一）一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產開發項目。

（二）二級資質的房地產開發企業可以承擔建筑面積25萬平方米以下（分期開發的項目按項目總規模計算）的開發建設項目。

（三）三級資質的房地產開發企業可以承擔建筑面積10萬平方米及以下（分期開發的項目按項目總規模計算）的開發建設項目。

（四）四級資質的房地產開發企業可以承擔建筑面積3萬平方米以下（分期開發的項目按項目總規模計算）的開發建設項目。

二級和三級資質的房地產開發企業可以在全省范圍內承擔房地產開發項目，四級資質的房地產開發企業限定在本市區（縣、市）范圍內承擔房地產開發項目。

 經查，本案中根據東吳村城中村改造實施方案等文件證實，該項目占地面積203畝約（135401㎡），容積率為4.07, 其建設面積為551082.07㎡，超過該公司能夠建設面積的18倍以上，可見永信公司根本不具備承接東吳村城中村改造項目的能力和資質，在此前提下被告批準東吳村城中改造項目，屬于嚴重違反法律規定，對人民的嚴重不負責任。

 綜上所述，本案中被告做出的行政行為主要程序違法、違反法律強行性規定、欠缺法定前提、根本不具有可行性，應當立即予以制止，請求人民法院予以撤銷。

以上代理意見，請予以充分考慮！

                                  北京萬典律師事務所 王衛洲

                                   2014年7月18日