行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制拆除措施的條件

【裁判要旨】

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》賦予行政機(jī)關(guān)在一定條件下的強(qiáng)制拆除權(quán)，有關(guān)行政部門采取強(qiáng)制措施必須以規(guī)劃主管部門作出限期拆除決定和縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成為前提條件，處理好行政效率原則和行政合法性原則的關(guān)系，依法治理違建現(xiàn)象。

【案例索引】

一審：寧海縣人民法院（2008）寧行初字第32號(hào)（2008年11月17日）。

【案情】

原告：鄔錫昌。

被告：寧海縣人民政府桃源街道辦事處。

寧海縣人民法院經(jīng)審理查明：原告鄔錫昌于2000年12月在寧海縣梅丹線邊高墳處的臨時(shí)建設(shè)用地上搭建鴨棚進(jìn)行養(yǎng)殖，并向?qū)幒？h橋頭胡鎮(zhèn)土地管理所繳納了460平方米的臨時(shí)土地使用管理費(fèi)230元，但至本案審理之際未辦理有關(guān)用地審批手續(xù)。2003年9月22日，寧海縣人民政府辦公室發(fā)布寧政辦發(fā)〔2003〕113號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)畜禽養(yǎng)殖污染防治工作的通知》，明確了包括原告鴨棚在內(nèi)的區(qū)域?yàn)椤敖B(yǎng)區(qū)”，并要求“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)各類畜禽養(yǎng)殖場在2004年底完成關(guān)、停、轉(zhuǎn)、遷工作。原告未按通知要求搬遷。2007年6月，被告寧海縣人民政府桃源街道辦事處發(fā)出《致“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)養(yǎng)殖戶的一封公開信》，要求包括原告在內(nèi)的養(yǎng)殖戶在2007年10月1日前自行拆除養(yǎng)殖棚屋。2008年1月4日，被告向原告下達(dá)了《“禁養(yǎng)區(qū)”畜禽棚屋強(qiáng)制拆除通知書》，告知原告因其未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除畜禽養(yǎng)殖棚屋，被告近日內(nèi)將組織人員進(jìn)行強(qiáng)制拆除。2008年5月4日，寧海縣規(guī)劃局向原告發(fā)出《限期改正違法行為通知書》，要求其在2008年5月8日17時(shí)前自行拆除違法建設(shè)的鴨棚，恢復(fù)原狀，逾期將依法對(duì)其實(shí)施處罰。2008年5月15日上午，被告組織人員強(qiáng)制拆除了原告的鴨棚。

原告鄔錫昌訴稱：原告系失地農(nóng)民，自1995年起開始養(yǎng)鴨。原養(yǎng)鴨場地因汽車城和村建設(shè)所需，經(jīng)相關(guān)部門與村委會(huì)準(zhǔn)許于2000年12月搬至梅丹線邊高墳處。原告繳納了管理費(fèi)用，具有合法手續(xù)。2008年5月15日上午8時(shí)許，被告在未向原告送達(dá)違章建筑拆除的處罰決定書的情況下，趁原告不在場之機(jī)，糾集城建、公安派出所等部門約五十人，擅自非法拆除原告的養(yǎng)鴨場，致使原告的3000余只鴨子大量跑失，損失嚴(yán)重。被告既無權(quán)強(qiáng)行拆除原告養(yǎng)鴨場，強(qiáng)制拆除程序又違反法律規(guī)定。請(qǐng)求法院依法確認(rèn)被告拆除原告養(yǎng)鴨場的具體行政行為違法。

被告寧海縣人民政府桃源街道辦事處辯稱：1.原告在“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)搭建的鴨棚屬違法建筑，理應(yīng)被拆除。2.被告拆除原告違法搭建的鴨棚，有事實(shí)和法律依據(jù)。被告多次通過原告所在村的村干部做原告自行拆除的思想動(dòng)員工作，但原告依然無動(dòng)于衷。被告依照法律規(guī)定及相關(guān)精神依法拆除了原告的違法建筑。請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

【審判】

寧海縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告臨時(shí)使用訟爭地塊雖然繳納了土地管理費(fèi)，但未辦理有關(guān)用地審批手續(xù)，且未經(jīng)規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)即在該地塊上自行建造鴨棚進(jìn)行養(yǎng)殖，違反了《中華人民共和國土地管理法》第五十七條、《浙江省實(shí)施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十三條、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第四十條第一款、《寧波市城市規(guī)劃管理?xiàng)l例》第四十四條第（一）項(xiàng)、第四十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，在該地塊上建設(shè)的鴨棚系違法建筑。對(duì)已經(jīng)建成的違法建筑，應(yīng)當(dāng)依法予以拆除。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條之規(guī)定，已經(jīng)建成的違法建筑物，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出限期拆除的決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，建筑物所在地的縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取強(qiáng)制拆除的措施。即規(guī)劃主管部門作出的限期拆除決定和縣級(jí)以上地方人民政府的責(zé)成是有關(guān)部門實(shí)施強(qiáng)制拆除措施的法定條件。本案中，被告的強(qiáng)制拆除行為既無規(guī)劃主管部門作出的限期拆除決定，又無寧海縣人民政府的責(zé)成，不具有合法性，但因不具有可撤銷內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，本案經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，判決：

確認(rèn)被告寧海縣人民政府桃源街道辦事處于2008年5月15日強(qiáng)制拆除原告鴨棚的行政行為違法。

一審判決后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。

【評(píng)析】

違法建筑①是當(dāng)今社會(huì)的普遍現(xiàn)象，對(duì)違法建筑的處理一直是規(guī)劃管理實(shí)踐中的難題。本案涉及違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行，爭議焦點(diǎn)集中在兩點(diǎn)：一是原告搭建的鴨棚是否屬于違法建筑？是否應(yīng)當(dāng)予以拆除？二是寧海縣人民政府桃源街道辦事處強(qiáng)制拆除行為的合法性。需要說明的是，本案中原告的鴨棚自2000年12月建造至2008年5月15日被強(qiáng)制拆除為止，前后歷時(shí)較長。其間，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日起施行，《城市規(guī)劃法》同時(shí)廢止。故本案涉及到《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《城市規(guī)劃法》的法律適用問題。

一、原告搭建的鴨棚是否屬于違法建筑，是否應(yīng)當(dāng)予以拆除

違法建筑可區(qū)分為程序違建和實(shí)質(zhì)違建。程序違建指僅違反程序法上建筑物的建造，主要依據(jù)包括建筑法、規(guī)劃法、土地管理法等法律、法規(guī)和規(guī)章，以法定的建造程序?qū)ㄖM(jìn)行管理，從而限制和引導(dǎo)建筑符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃。如，《城市規(guī)劃法》規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)必須取得相關(guān)管理部門的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和選址意見書，即“兩證一書”；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》設(shè)立了“一書三證”為核心的城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施管理制度，新增鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證制度。沒有經(jīng)規(guī)劃、土地行政管理等部門辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)的屬于違法建筑。實(shí)質(zhì)違建是指違反實(shí)體法且情節(jié)嚴(yán)重的建筑物的建造，其依據(jù)分布于規(guī)劃法、水法、鐵路法、公路法、民用航空器法、環(huán)境保護(hù)法、防洪法等，那些妨礙城市規(guī)劃、公共安全、公共交通、公共衛(wèi)生等建筑物和構(gòu)筑物構(gòu)成了實(shí)質(zhì)違建。對(duì)實(shí)質(zhì)違建的建筑物無從依程序補(bǔ)正，變成合法之建筑物。

對(duì)于違法建筑物并非應(yīng)“一刀切”予以拆除。區(qū)分程序違建和實(shí)質(zhì)違建的必要性在于對(duì)不同的違法建筑區(qū)別對(duì)待，在實(shí)現(xiàn)行政管理目的之同時(shí)將相對(duì)人的損害降到最低限度。強(qiáng)制拆除是一種嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，須嚴(yán)加限制。如果單純屬于程序違建，應(yīng)允許相對(duì)人有改正的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)其采取責(zé)令限期改正、罰款等處罰；當(dāng)建筑物構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違建情況下，如妨礙城市規(guī)劃、公共安全、公共交通、公共衛(wèi)生等，無法采取改正措施消除影響的情況下，限期拆除。

本案中原告搭建的鴨棚具有程序性違建和實(shí)質(zhì)性違建的雙重屬性。原告未取得“兩證”（建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證）即在臨時(shí)建設(shè)用地上自行建造鴨棚，在使用期限屆滿后也未重新辦理有關(guān)用地審批手續(xù)，在程序上顯屬違法。寧海縣人民政府辦公室發(fā)布寧政辦發(fā)〔2003〕113號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)畜禽養(yǎng)殖污染防治工作的通知》，明確了包括原告鴨棚在內(nèi)的區(qū)域?yàn)椤敖B(yǎng)區(qū)”。人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章為參照，對(duì)于該規(guī)范性文件，雖然不屬于人民法院審理行政案件的可適用規(guī)范性文件，但該文件符合上位法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法》相關(guān)規(guī)定，因而具有法律效力。原告在禁養(yǎng)區(qū)內(nèi)搭建鴨棚不符合城市規(guī)劃，妨害公共衛(wèi)生，同時(shí)屬于實(shí)質(zhì)性違建，理應(yīng)予以拆除。

二、寧海縣人民政府桃源街道辦事處強(qiáng)制拆除行為的合法性

基于對(duì)物權(quán)的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于建筑物是否具有強(qiáng)制拆除權(quán)屬于法律保留事項(xiàng)。2008年1月1日生效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條以立法形式授權(quán)行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)拆權(quán)，“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。”

本案中違法建筑的處理時(shí)間剛好處于《城市規(guī)劃法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》新舊法律交替時(shí)期。《城市規(guī)劃法》沒有授予行政機(jī)關(guān)對(duì)違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令拆除的處罰決定后，被處罰人不起訴也不履行且超出起訴期限的條件下，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條以立法形式明確授權(quán)縣級(jí)以上地方人民政府在一定條件下可以責(zé)成有關(guān)部門對(duì)違法建筑采取強(qiáng)制拆除等措施。根據(jù)“實(shí)體從舊，程序從新”的原則，涉及到強(qiáng)制執(zhí)行問題，應(yīng)當(dāng)適用新法規(guī)定，即可由縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門拆除，而無需申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條之規(guī)定，有關(guān)部門采取強(qiáng)制措施必須以規(guī)劃主管部門作出限期拆除決定和縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成為前提條件。

1．規(guī)劃主管部門的限期拆除決定。違法建筑應(yīng)當(dāng)依照規(guī)劃法的規(guī)定由規(guī)劃主管部門進(jìn)行認(rèn)定并依法作出限期拆除決定，且決定必須依法定形式作出，告知相對(duì)人履行期限、不履行時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果以及救濟(jì)方式。本案中，寧海縣規(guī)劃局于2008年5月4日向原告發(fā)出《限期改正違法行為通知書》，要求其在2008年5月8日17時(shí)前自行拆除違法建設(shè)的鴨棚，恢復(fù)原狀，逾期將依法對(duì)其實(shí)施處罰。被告在庭審中辯稱，寧海縣規(guī)劃局作出的《限期改正違法行為通知書》即等同于《限期拆除決定書》，因?yàn)閮烧叩膶?shí)質(zhì)內(nèi)容一致，通知書中亦要求原告限期拆除。實(shí)際上，被告的辯解是不成立的，《限期改正違法行為通知書》不能等同于《限期拆除決定書》，“限期改正”和“限期拆除”兩者在性質(zhì)、目的、法律后果上的均有區(qū)別，并不能混同。在性質(zhì)上，前者屬行政命令，是指行政主體責(zé)令違法行為人停止和糾正違法行為，以恢復(fù)原狀，維持法定的秩序或者狀態(tài)；而后者為行政處罰，具有法律制裁性，是對(duì)行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制。在目的上，限期改正僅是以制止和糾正違法行為，恢復(fù)原狀，維持法定的秩序或者狀態(tài)為目的；而限期拆除則是以達(dá)到對(duì)違法者的懲戒，促使其以后不再犯的目的。在法律后果上，“不改正”承擔(dān)的法律后果是被處罰或被處理，而不履行“限期拆除”決定所承擔(dān)的法律后果可能是被強(qiáng)制執(zhí)行。

2．縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成。有關(guān)部門采取強(qiáng)制拆除措施必須依據(jù)縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成，責(zé)成的形式是以規(guī)范性法律文件形式“概況性責(zé)成”抑或針對(duì)個(gè)案具體情況“一案一責(zé)成”，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并無明確規(guī)定。但不論是那種形式，在行政訴訟中被責(zé)成相關(guān)部門必須舉證其實(shí)施強(qiáng)制拆除具有縣級(jí)以上人民政府“責(zé)成”的具體依據(jù)。本案中被告不能提供證據(jù)證明其強(qiáng)制拆除行為具有縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成，其拆除行為超越了職權(quán)。在審理過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，寧海縣人民政府辦公室作出的寧政辦發(fā)〔2003〕113號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)畜禽養(yǎng)殖污染防治工作的通知》即為“責(zé)成”，因?yàn)樵撏ㄖ鞔_要求“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)畜禽養(yǎng)殖場在2004年底前按規(guī)定完成關(guān)、停、轉(zhuǎn)、遷工作，并要求寧海縣人民政府桃源街道辦事處具體負(fù)責(zé)實(shí)施。此觀點(diǎn)是不成立的，且不論該通知發(fā)布的時(shí)間為2003年，當(dāng)時(shí)尚無“責(zé)成”之提法，亦無責(zé)成之表意。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的一大亮點(diǎn)就是以立法形式授予縣級(jí)以上人民政府行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，勢(shì)必將大大提高懲治違法建筑行為的效率，對(duì)及時(shí)消除違法建筑起到積極作用，但有關(guān)行政機(jī)關(guān)在關(guān)注行政效率的同時(shí)不能忽視依法行政原則。具體到本案，雖然原告搭建的鴨棚屬于違法建筑，且應(yīng)予拆除，但首先應(yīng)由規(guī)劃主管部門以法定形式作出限期拆除的決定，對(duì)逾期不拆除的，再由縣級(jí)人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。遺憾的是，本案中規(guī)劃部門僅向原告作出《限期改正違法行為通知書》而非限期拆除決定，被告又在無寧海縣人民政府責(zé)成的情況下實(shí)施強(qiáng)制拆除行為，其行為違法。