國有土地上房屋征收范圍確定行為的可訴性

2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征補條例》）將城市房屋的拆遷調整為國有土地上房屋的征收，國家收回土地使用權的整體思路及原則等方面均發生根本性變化，具體的運行方式及內容也隨之改變。《征補條例》將房屋的征收與補償工作的環節劃分得更為具體，規定的行為數量及要求也更多，而且每個環節對應的行為都可能發生行政爭議，但不同行為的特征各不相同，并非均可提請司法審查。同時，由于《征補條例》屬全國范圍適用的行政法規，它的規定相應較為原則或抽象，有些內容可能并不十分明確，有的地區則以地方性法規或地方規章的方式作出更為具體、更具操作性的規定，但由于理解不同、具體情況不同等因素，不同地區作出的規定也不盡一致。因此，相比其他單一的傳統行政行為，與房屋征收與補償有關的行政訴訟案件審查難度相對更大，尤其是因有關規定不明確或不一致而引發的行政爭議，是否屬于行政訴訟的審查范圍以及如何進行司法救濟，在執法及司法實踐中均存在較大爭議。本文將結合上海地區相關的行政訴訟案例，重點研究國有土地上房屋征收范圍的確定行為，通過行政訴訟制度及行政法原理上的剖析，以期推動解決類似行為的司法審查難題。

　 一、房屋征收范圍確定行為的發生階段

　 房屋征收范圍的正確性直接決定征收與補償工作的合法性，《征補條例》規定的若干事項均與房屋征收范圍有關，如在征收范圍內公告、調查等。但是，如何確定房屋征收范圍并無確切規定，如確定的階段、主體及依據等，致使在實踐中出現完全不同的做法。正確理解房屋征收范圍的確定問題，首要解決的是其發生階段的問題，具體表現為其與征收決定的先后順序。

　 筆者以上海地區的一起行政訴訟案件為例闡明相關問題。上海市靜安區政府作出《關于確認靜安區66、 59街坊舊城區改建房屋征收范圍的批復》，起訴人認為其所屬房屋不應納入征收范圍，遂提起行政訴訟以撤銷該批復。關于該批復與征收決定的關系，有兩種截然不同的意見：一種意見認為，征收范圍的確定行為應在征收決定作出之后。主要理由為：其一，《征補條例》系從《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）演變而來，征收范圍相應來源于《拆遷條例》的拆遷范圍。根據《拆遷條例》的規定，拆遷范圍是以房屋拆遷管理部門通過發放拆遷許可證的行政行為決定的。其二，盡管《征補條例》對征收范圍何時確定并不明確，但從其相關條文的規定順序可以推斷出結論，《征補條例》先規定征收決定，之后規定補償方案，再后才規定征收范圍的確定。因此，在擬定征收補償方案時，行政主體仍可以論證、修改房屋征收范圍。另外，根據《征補條例》的規定，征收決定作出后應及時公告，且與補償方案一并公告，補償方案的內容則包含房屋征收范圍。換言之，在征收決定作出之前，征收范圍仍處于不確定性狀態，只有在征收決定作出之后，才能確定征收補償方案，才能最終確定房屋征收范圍。征收決定作出之前征收范圍的確定都是過程性的內部行為，為房屋征收決定而準備，這與《拆遷條例》發放拆遷許可證時確定拆遷范圍的規定相一致。反對意見認為，《征補條例》所規定的征收范圍確定應在征收決定作出之前。主要理由為：其一，雖然《征補條例》建立在《拆遷條例》的基礎上，但是對《拆遷條例》進行了重大調整，如由非政府部門的拆遷人調整為市、縣級人民政府的征收人等，而且許多內容都未延續先前的規定，征收范圍的確定不能簡單地參照拆遷范圍。其二，《征補條例》并非完全按照先后順序來確定條文，如征收補償費用的足額到位、社會穩定風險評估等行為均應在征收決定作出之前完成，但其內容都在征收決定之后規定。其三，從邏輯順序上，應先確定征收范圍，再作出征收決定。盡管《征補條例》對征收決定的樣式及內容未作出明確規定，但是從行政行為的應有之義來看，征收決定應當包含征收的原因、范圍以及依據等內容，否則將不能視為一個完整的征收決定。另外，征收決定作出之后，不可能再作出與征收決定不一致的征收范圍確定行為，否則將損害征收決定的效力，而再作出與之相一致的征收范圍則實無必要。因此，在征收決定之前確定征收范圍，并在征收范圍內進行房屋調查登記、禁止相關行為等，提前使征收決定所適用范圍內的相關征收事項予以固定，為作出最終的征收決定及補償方案創造條件。其四，征收決定作出之后，被征收人自然應履行征收范圍確定后的義務，但《征補條例》第十六條關于履行義務的時間規定并不是“征收決定后”，而是“征收范圍確定后”。另外，只有征收范圍確定后的調查登記等工作完成之后，征收部門才能了解被征收范圍的房屋情況，才能完成具體的補償方案，以及與征收決定一并公告。

　 上述兩種意見都有其合理性，相比而言，后者更符合實踐情況。但是，二者都未完全正確闡述征收范圍的確定與征收決定的關系。理論上，征收范圍系由征收決定予以確定，征收范圍的確定時間與征收決定的作出時間是相同的，無需單獨作出一個征收范圍的確定行為。但是，由于征收決定的作出需要若干準備工作，其中包含先擬定征收范圍。在執法實踐中，有的征收范圍確定以獨立的行為方式作出并對外發生效力以作出征收決定，有的則在征收決定之后進一步明確以執行征收決定。由于《征補條例》對此未作出明確規定，司法審查宜以地方性法規或地方規章為依據或參照，以具體的征收范圍確定行為的作出時間確定其發生階段，并由此判定其作出目的是否與《征補條例》相符。

　 二、房屋征收范圍的確定主體

　 《征補條例》對征收范圍的確定主體沒有明確規定，不同地方作出的規定也不盡相同，主要有四種模式。

　 一是市、縣級人民政府直接確定。如《福建省實施＜國有土地上房屋征收與補償條例＞辦法》第六條規定：“……確需征收房屋的建設項目，市、縣級人民政府在作出房屋征收決定前，應當組織發展改革、國土資源、規劃等有關部門進行論證；經論證，建設項目符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃的，市、縣級人民政府應當確定房屋征收范圍并予以公布。”

　 二是征收的實施主體確定，報負責主體批準。這種模式主要是實施主體將征收范圍擬定于補償方案，并將補償方案報負責主體批準后予以確定。如《吉林市國有土地上房屋征收與補償條例》第十二條第一款規定：“房屋征收部門根據房屋征收專項計劃擬定征收補償方案，報本級人民政府通過。經區人民政府通過的房屋征收補償方案還應當征得市人民政府同意”，第四款第（一）項規定：“征收補償方案應當包括下列事項：（一）房屋征收的區域范圍……”。《長沙市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第十二條規定：“市、區、縣（市）房屋征收部門對經審核認為符合本辦法第八條、第九條規定的項目，應當將房屋征收范圍報同級人民政府批準后公布。”《寧夏回族自治區實施＜國有土地上房屋征收與補償條例＞辦法》第九條規定：“房屋征收部門根據調查登記情況擬定征收補償方案，報市、縣級人民政府。征收補償方案應當包括下列內容：……（三）征收范圍和征收期限”等。

　 三是實施主體直接進行確定。如《武漢市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第十三條規定：“房屋征收部門應當根據規劃部門出具的規劃意見，合理確定國有土地上房屋征收范圍。”

　 四是混合主體進行確定。這種模式主要指在不同情形下由不同的主體確定征收范圍。如《濟南市國有土地上房屋征收與補償辦法》第十條規定：“符合本辦法第七條第（一）項至第（四）項和第（六）項規定，需要征收房屋的，由房屋征收部門根據建設用地規劃意見確定房屋征收范圍。符合本辦法第七條第（五）項規定，需要征收房屋的，由房屋征收部門會同發改、規劃、國土資源等部門確定房屋征收范圍。”《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第十條規定：“符合本細則第八條第（一）項至第（四）項規定的建設項目需要征收房屋的，房屋征收范圍根據建設用地規劃許可證確定。符合本細則第八條第（五）項規定因舊城區改建需要征收房屋的，房屋征收范圍由市建設行政管理部門會同市房屋管理、發展改革、規劃土地、財政等行政管理部門以及相關區（縣）人民政府確定。符合本細則第八條規定的其他情形需要征收房屋的，房屋征收范圍由市房屋行政管理部門會同相關行政管理部門和區（縣）人民政府確定”。需要說明的是，關于上述“會同”的含義及其法律效果，實踐中存在不同認識與做法，有的認為以共同名義作出，所有的會同主體均為行為的作出主體，共同對行為負責，有的認為會同主體如本案的市建設行政管理部門是行為的作出主體，可以吸收被會同的其他主體意見而以自己名義單獨作出。目前，尚未有明確的法律規定對“會同”的含義作出界定。上述兩種做法在實踐中均有表現，在明確的法律規定將“會同”的含義予以確定之前，都不宜否定其合法性。

　 盡管各地方的具體規定并不完全相同，但所依據的上位法相同即《征補條例》。一般而言，在《征補條例》不統一限制征收范圍的確定主體，而是授權地方作出具體規定時，上述規定的各種模式才同時成立，否則必將出現地方性法規或地方規章與上位法不相符的情形。但是，《征補條例》并無關于征收范圍確定主體的相關規定，既未統一限制征收范圍確定主體，又未授權地方作出規定，它自身所確定的模式，只能從相關條文中推導出相關結論。其中，《征補條例》第四條規定：“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門（以下稱房屋征收部門）組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。市、縣級人民政府有關部門應當依照本條例的規定和本級人民政府規定的職責分工，互相配合，保障房屋征收與補償工作的順利進行”、第十條規定：“房屋征收部門擬定征收補償方案，報市、縣級人民政府。市、縣級人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。”根據上述規定，可以推出下述結論：一是市、縣級人民政府是征收與補償工作的負責主體即作出各項征補決定的主體，房屋征收部門是具體執行各項決定的實施主體。二者之間的關系主要表現為兩種：其一，負責主體直接作出決定，實施主體予以執行。其二，負責主體授權實施主體初步擬定方案等，報負責主體進行批準，再交由實施主體具體落實。因此，從《征補條例》的立法原意來看，各項征補決定都應以負責主體的名義作出，或視為負責主體作出的行為才具有法律效力。根據前述結論，盡管不同地區在實踐操作中不盡一致，但在不得與上位法的規定相沖突的基礎上，可進一步推斷出以下結論：征收范圍確定的最終主體應為市、縣級人民政府。主要理由為：征收行為的邏輯是市、縣級人民政府作為征收決定的主體，對是否符合征收條件依法進行判斷，認為存在公共利益等事由需要作出征收決定時具體確定征收范圍，而非其他主體確定征收范圍之后，交由征收主體作出具體的征收決定，或其他主體的征收范圍確定行為作為征收決定的合法性依據，因而是否屬于征收范圍理應由征收決定的作出主體來確定。在具體操作過程中，市、縣級人民政府可以授予不同的部門或主體做好先行確認工作。但無論具體方式如何，最終的確定仍以市、縣級人民政府為實質主體。

　 三、房屋征收范圍確定行為的可訴性

　 （一）可訴性分析

　 實踐中，由于《征補條例》對征收范圍確定行為的方式及內容等都未作出明確規定或要求，而且各地方的相關規定也并不完全一致，因而實踐中的表現方式有多種，如名稱上有復函、批復等，針對的對象有被征收人、房屋征收部門等。而且，《征補條例》沒有明確規定征收范圍的確定行為能否提起行政訴訟，因而其是否具有可訴性常出現爭議。以上海市靜安區為例，上海市舊區改造工作領導小組辦公室針對靜安區人民政府舊區改造辦公室作出《關于確認靜安區66街坊等地塊舊城區改建房屋征收范圍的復函》，靜安區人民政府舊區改造辦公室向上海市靜安區人民政府提出確認申請，后者作出《關于確認靜安區66、 59街坊舊城區改建房屋征收范圍的批復》。關于上述行為是否具有可訴性，在司法實踐中有完全不同的觀點。

　 有觀點認為，在征收決定作出之前，存在若干個前提行為或預備行為，如社會穩定風險評估、政府常務會討論、征收補償費用足額到位等。征收范圍的確定行為也屬于上述前提行為之，屬于征收決定的過程行為，對外不產生權利義務影響，不具有可訴性。主要依據為美國行政法的“成熟原則”，即根據美國行政法，“行政機關的決定不論是肯定性的決定還是否定性的決定，不論是正式程序的決定還是非正式程序的決定，只要對當事人產生不利的影響，便認為時機成熟，就可接受司法審查”。“成熟原則”在我國行政訴訟法中體現為對起訴人的權利義務造成實際影響，征收范圍的確定行為屬于預備性的、中間性的決定，不能提起行政訴訟。如果當事人認為其違法，可在最終的實體決定即征收決定作出后，以征收決定違法起訴，并以征收范圍的確認行為違法為理由。[1]

　 反對觀點認為，征收范圍的確定行為不屬于過程行為，而是單獨的行政行為，它能對權利義務產生影響。《征補條例》第十六條規定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年”。其他地區也都有類似的明確規定，如《西安市國有土地上房屋征收與補償辦法》第十一條規定、《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第十一條規定等。根據上述規定，實踐中可能出現下述情形：征收范圍確定之后，確定主體將其于所確定的區域內予以公布，被征收人依照法律規定履行了相應的法定義務，但由于社會穩定風險評估或者政府常務會討論未通過等原因，市、縣級人民政府最終未作出征收決定。此時征收范圍的確定行為并未被征收決定所吸收，影響合法權益的行為只有征收范圍確定行為。因此，在征收決定作出之前，征收范圍的確定為單獨的行政行為，具有可訴性。

　 上述兩種觀點都有合理之處，且在特定情形下均能成立，但二者均不能適用于所有情形。通常而言，前提行為都不屬于成熟決定，都不具有可訴性。但是，在法律明確規定對外發生影響力時，前提行為則變為成熟決定而具有可訴性，所以第一種觀點不完全正確；由于征收范圍的確定可能存在不同階段，單獨運用“成熟原則”仍不足以完全應對其所有階段的可訴性問題，需結合行政法的后行政行為原理進行判斷，即后行政行為全部或完全代替先行政行為的，先行政行為的效力則相應消失，所以反對觀點也并不完全正確。筆者認為，征收范圍確定行為的可訴性，應分兩個階段進行分析。一是征收決定作出前階段。由于有《征補條例》的特別規定，征收范圍的確定行為可對外直接、單獨影響被征收人的權利義務，如不得擴建、改建房屋等，此時已變為成熟行為而具有可訴性。需要注意的是，如果征收范圍的確定行為未對外公布，未對被征收人直接產生不利影響，僅僅作為征收決定的參考，此時仍不具有可訴性。二是征收決定作出后階段。具體可分為兩種情形：其一，在征收決定作出之前的征收范圍確定行為。通常而言，征收決定的前提行為都將被征收決定所吸收，對被征收人的權利義務不再單獨產生影響，而是通過征收決定的合法性來影響。根據前述分析，征收范圍的實質主體為市、縣級人民政府，而且確定征收范圍的最終目的在征收決定中予以體現，因而先前的征收范圍確定行為與征收決定的適用范圍通常都完全對應，即征收決定將吸收先前的征收范圍確定行為，其效力可使征收范圍的確定行為喪失實際意義。值得注意的是，如果征收決定確定的范圍與先前所確定的征收范圍不一致，而且后者得以繼續執行并單獨發生法律效力而對權利義務產生影響，即后行政行為未完全代替先行政行為，則仍應具有可訴性。事實上，根據相關法律規定，后一種情形在實踐中較為罕見，即無論采取何種模式規定征收范圍的確定主體，在確定征收范圍之后通常都上報給征收主體予以確認或批準，市、縣級人民政府以此為范圍作出最終的征收決定。因此，征收決定作出之后，征收范圍的確定行為通常都不具有可訴性。其二，征收決定作出之后再作出的征收范圍確定行為。如果確定行為與征收決定的適用范圍一致，則屬于征收決定的執行行為，其效力來源于征收決定，不獨立對權利義務產生實際影響，此時不具有可訴性。如果二者范圍不一致，超出范圍部分單獨對外產生實際影響，則具有可訴性。

　 綜上，相比前述兩種觀點，下述結論可能更為合理：征收范圍的確定行為屬于過程行為，但并非所有的過程行為都不對外產生權利義務影響。在沒有法律明確規定對外產生權利義務影響時，過程行為均不具有可訴性。在法律明確規定的情形下，過程行為可成為具有行政可訴性的實體行為。如果過程行為完全被最終行為所吸收，在最終行為作出之后則不具有可訴性。

　 （二）司法審查的內容

　 1．程序審查。關于征收范圍確定行為的程序審查，除了審查起訴期限、原告主體資格等通常意義的程序性事項外，應將審查重點置于其可訴性。審查的方法主要按照前述的“熟原則”，判斷其在征收環節中所處階段，根據其不同階段作出不同結論。這需要一定程度的實體內容審查，因而在立案登記階段，難以直接判斷其是否具有可訴性，不宜以不具有可訴性為由而作出不予立案裁定，而應交由審判庭進行審查，當確定所訴對象不具有可訴性時，再作出駁回起訴裁定。

　 2．實體審查。征收范圍的確定行為可能出現在單獨提起的行政訴訟中，也可能出現在起訴征收決定的訴訟中，但無論處于何種類型的訴訟中，對征收范圍的確定行為都應當依法進行審查，而且所需審查的實體內容也大致相同。由于征收范圍的確定與征收決定具有緊密聯系，其實體審查的內容與征收決定的實體內容也基本一致，主要包括以下內容：其一，確認主體。根據前述分析，征收范圍的確定主體應為市、縣級人民政府。值得注意的是，地方性法規或地方規章有特別規定的，則可放寬至作出主體是否與特別規定相符。如果征收范圍的確定主體符合特別規定，不宜以超越職權為由否定其合法性。其二，確定的征收范圍是否有事實依據。其中，主要審查征收是否符合公共利益目的，以及實現公共利益目的所需要的范圍。如果超出所需要的范圍，那么征收決定則部分缺乏事實依據，征收范圍的確定則部分不符合法律規定。另外，所確定的征收范圍是否具有《征補條例》規定的各類規劃，以及是否在規劃所適用的范圍之內等，也是此類行政案件的審查對象。