收回土地使用權時地上建筑物的性質決定補償方式和標準

[裁判要旨]

為公共利益的需要提前收回土地使用權，對該土地上的建筑物進行補償時，應當按照物權法的規定，準確界定地上建筑物的物理屬性屬于房屋還是在建工程，進而確定補償方式和補償標準。

□    案號 一審：（2011）渝三中法行初字第00126號

□    二審：（2012）渝高法行終字第00133號

　 [案情]

　 上訴人（一審原告）：重慶市涪陵區相壽建材有限公司。

　 上訴人（一審第三人）：重慶高山房地產開發有限公司。

　 被上訴人（一審被告）：重慶市涪陵區國土資源局。

　 2005年4月12日，重慶市涪陵水利電力投資集團有限責任公司與重慶市涪陵區相壽建材有限公司（以下簡稱相壽公司）簽訂涪陵烏江民俗文化一條街建設及土地出讓招商協議，約定出讓涪陵移民遷建防護工程區內，位于涪陵濱江路兩江廣場至高架橋路段土地，用于修建涪陵烏江民俗文化一條街及配套建設。2005年5月25日，重慶市涪陵區發展計劃委員會向相壽公司及重慶高山房地產開發有限公司（以下簡稱高山公司）發放重慶市企業投資項目備案證。2005年7月25日，相壽公司和高山公司共同就前述工程項目土地與重慶市涪陵區國土資源局（以下簡稱區國土局）簽訂涪地（出讓）合字（2005）第64號國有土地使用權出讓合同，約定由區國土局出讓位于濱江大道烏江段4237.7平方米國有土地，并附有宗地圖。該合同附件還載明了動工時間和工程建設期限，明確了一定情況下，區國土局無償收回該宗地的土地使用權以及地塊上全部建筑物或其他附著物。其后，相壽公司和高山公司獲得該工程項目建設用地規劃許可證，并開始施工建設。2007年3月1日，相壽公司、高山公司取得重慶市國土資源和房屋管理局依照出讓合同工程項目頒發的確認土地使用面積的房地產權證。

　 2010年11月9日，重慶市涪陵區人民政府（以下簡稱區政府）在聽取了區人大代表、政協委員及廣大市民的意見后，針對城市建設需要，作出批復同意重慶市涪陵區規劃局（以下簡稱區規劃局）將該地段規劃調整成為供廣大市民休閑、健身、娛樂和觀光的公益性綠地的請示。2010年11月10日，區規劃局作出涪規發[2010]78號《關于撤回烏江景觀工程規劃許可的決定》，決定撤回對相壽公司及高山公司烏江景觀工程建設項目的規劃行政許可。2011年11月25日，經區國土局請示，區政府作出涪府函[2010] 488號《關于同意收回烏江景觀工程項目國有土地使用權的批復》，同意該局根據土地管理法第五十八條的規定，依法收回該工程項目土地使用權。同月26日，區國土局作出《關于收回烏江景觀工程項目國有建設用地土地使用權補償告知書》，告知相壽公司及高山公司，區國土局為收回該工程項目土地使用權補償義務機關，要求相壽公司及高山公司提出補償申請并報送該工程項目的實際投入相關賬冊及資料，并表示可與相壽公司及高山公司就補償事宜進行協商。次日，區國土局以該工程項目所需土地規劃已調整為由，根據土地管理法第五十八條的規定，作出《關于收回烏江景觀工程項目國有建設用地土地使用權的決定》，決定收回原告及第三人該工程項目所需4237.7平方米國有建設用地土地使用權，并要求相壽公司及高山公司將辦理的房地產權證交回注銷。此時該工程項目仍未竣工。

　 前述兩《決定》作出后，區國土局與相壽公司及高山公司達成一致意見，由區國土局委托具有相關資質的評估機構進行相關鑒定和審計，相壽公司及高山公司向評估機構提供相關工程資料和會計資料。區國土局確定由重慶鉑瑪工程咨詢有限公司（以下簡稱鉑瑪公司）對該工程項目的投入成本費用進行審核。同年4月20日，區國土局向相壽公司及高山公司通報了鉑瑪公司初審結果，并再次開展該工程項目補償協調工作。因分歧較大，協商未能取得一致意見。2011年6月22日，鉑瑪公司作出烏江景觀、文化長廊工程成本審核報告，確定工程成本總額為46684218.71元。

　 2011年6月24日，區國土局作出關于撤回烏江景觀工程用地許可補償的決定書。相壽公司收到后，向重慶市第三中級人民法院提起本案訴訟，高山公司作為第三人參加訴訟，請求：撤銷區國土局于2011年6月24日作出的涪國土發（2011） 76號《關于撤回烏江景觀工程用地許可補償的決定書》，并判令區國土局對其補償人民幣13000萬元。

　 [裁判]

　 重慶市第三中級人民法院經審理認為，涉案工程項目與涉案土地不可分，區國土局收回土地使用權，應當遵循行政補償公平適當的原則，給予相壽公司及高山公司土地使用權的補償和地上不動產的補償。區國土局作出被訴補償決定前與相壽公司及高山公司進行了協商，并在征得相壽公司及高山公司同意的情況下，選擇評估機構進行評估，在協商無果后依據評估結論作出被訴補償決定，足以彌補相壽公司及高山公司的實際損失，合法合理，結果正確，程序公正，體現了公平適當的補償原則，符合法律規定。

　 重慶市第三中級人民法院判決：一、駁回原告重慶市涪陵區相壽建材有限公司要求撤銷被告重慶市涪陵區國土資源局于2011年6月24日作出的涪國土發[2011]76號《關于撤回烏江景觀工程用地許可補償的決定書》，并判令被告重慶市涪陵區國土資源局對其補償人民幣13000萬元；二、被告重慶市涪陵區國土資源局于本判決生效后30日內支付原告重慶市涪陵區相壽建材有限公司及第三人重慶高山房地產開發有限公司人民幣46684218.71元。

　 宣判后，相壽公司和高山公司不服一審判決，向重慶市高級人民法院提起上訴。

　 重慶市高級人民法院經審理認為，土地屬于有限自然資源，政府國土部門通過法定程序，代表國家向申請用地人出讓土地，實現的是合理分配、使用有限公共資源的功能。相壽公司和高山公司取得的涪陵烏江景觀工程項目出讓用地，是區國土局根據其申請依法賦予的建設資格的市場準入行為，屬于取得用地行政許可。相壽公司和高山公司在進行施工建設的過程中，區規劃局調整了用地規劃，對建設項目進行了變更，撤回規劃許可。在此基礎上，因土地出讓的年限并未到期，區國土局為公共利益需要，提前收回國有土地使用權，屬于撤回用地行政許可法律關系。該工程項目上的房屋屬于在建工程，并未竣工投入使用，不能進入市場流通，因而不能成為被國家征收、征用和房屋拆遷的對象。本案實施的行政補償，是在收回土地的基礎上同時對土地上的構、建筑物進行的補償，不是在拆遷或征收房屋的基礎上同時對一并收回的土地進行的補償。相壽公司和高山公司認為該項目土地上在建的房屋，應當由區政府作出征收、征用的決定，方能收回，沒有法律依據。鉑碼公司作出的成本審核報告，核定了兩公司的全部投入和損失、違約責任金及必要費用等，客觀公正，審核結果合理。區國土局依據成本審核報告作出的涪國土發[2011] 76號《關于撤回烏江景觀工程用地許可補償的決定書》，認定的基本事實清楚，適用法律正確，補償程序公正。

　 重慶市高級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

　 [評析]

　 行政補償是一種國家責任，涪陵區國土局如何承擔這種責任，是本案解決的中心問題。本商業開發屬于在建工程，不是已開發完工、經過驗收投入使用的商業區，這是爭議雙方的共識。本案在法律適用上，體現在對收回土地使用權的定性和地上建、構筑物的補償標準的認識理解不一。因此，必須圍繞行政補償責任的構成，對雙方行為的合法性、雙方權利義務的平衡要素進行分析論證，才能找出現行法律規定下國家利益與集體利益的有機統一，進而確定補償方式和補償標準。

　 一、收回依法取得的土地使用權是以收回行政許可的方式還是以行政征收的方式

　 第一種觀點認為，收回土地使用權應當以房屋征收的方式。其理由：因規劃許可變更而引起的國有土地使用權提前收回，不僅終止了開發公司已經取得的規劃許可，而且終止了開發公司原本依法通過出讓合同而對該地塊土地所享有的用益物權，開發公司對依法取得的土地上的建、構筑物具有所有權。實質是政府對國有土地上房屋的征收行為。

　 第二種觀點認為，收回土地使用權應當以收回行政許可的方式。其理由：根據行政許可法第二條的規定，行政許可是行政機關根據行政相對人的申請，依法審查，準予其從事特定活動的行為，其實質是一種授益性或賦權性行為。土地屬于有限自然資源，通過政府國土部門代表國家向申請用地人出讓土地，功能是分配、合理使用有限公共資源。該法第十二條第（二）項規定，有限自然資源開發利用、公共資源配置……，需要賦予特定權利的事項，都屬于行政許可范圍，而且該法第五十三條也規定可以通過招標、拍賣等方式確定行政許可。最高人民法院行政審判庭《關于行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》也明確，有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范疇之內。本案涉及的土地使用權應當屬于有限自然資源的開發利用，劃撥、出讓和轉讓只是取得許可的方式不同，而不能否定行政許可的屬性。相壽公司及高山公司獲取出讓用地，是行政機關根據其申請依法賦予的建設資格的市場準入行為，屬于取得用地行政許可。在建設過程中，區規劃局調整了規劃，對建設的項目進行了變更，撤回規劃許可。因土地出讓的年限并未到期，在此基礎上，區國土局為公共利益需要，提前收回國有土地使用權，此時，因該工程尚處于建設之中，土地上的建、構筑物不是物權意義上的房屋，不具市場流通屬性，且原有規劃進行了調整，建設項目由房屋變更為公園綠地，因而該建設之中的工程最終皆不能完成竣工驗收和進行不動產登記。此時，開發商對整個工程的權益只體現在土地使用權上，而沒有同時體現在房屋所有權上。2011年1月施行的《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條明確征收對象應當是房屋而不是其他不動產，所以收回土地時其上的建、構筑物不能成為國家征收、征用和房屋拆遷的對象，自然不能屬于原《城市房屋拆遷管理條例》第二條規定的在城市規劃區內國有土地上實施的房屋拆遷。行政補償的起因，源于規劃調整收回土地，并非源于拆遷或征收房屋而收回土地，由此決定了行政補償的性質屬于撤回規劃而不屬于房屋征收，體現了行政補償的實質，是在收回土地的基礎上同時對土地上的構建筑物進行的補償，不是在拆遷或征收房屋的基礎上同時對一并收回的土地進行的補償。因此，提前收回國有土地使用權，屬于撤回用地行政許可而不屬于征收行為，本案的情形構成行政許可補償法律關系。

　 二、收回依法取得的土地使用權后以何種評估方式來確定補償價格

　 第一種觀點認為，本案收回土地使用權對地上建、構筑物應當以假設開發法資產評估的方式來補償。其理由：本案地上建、構筑物無論處于什么狀態，均具房屋屬性，應當適用建設部依照《國有土地上房屋征收與補償條例》于2011年6月3日公布的《國有土地上房屋征收評估辦法》第十三條第二款關于“被征收房屋的類似房地產有交易的，應當選用市場法評估；被征收房屋或者其類似房地產有經濟收益的，應當選用收益法評估；被征收房屋是在建工程的，應當選用假設開發法評估”的規定來進行評估，確定補償標準。

　 第二種觀點認為，本案收回土地使用權對地上建、構筑物應當以“成本加損失加必要費用”的審核方式來補償。其理由：行政補償無論以收回行政許可或是征收房屋的方式定性來進行補償，根據土地管理法和物權法的相關規定，對物權所有人的保障，體現在收回土地使用權的同時應當對地上構建附著物進行合理、適當的補償。房屋及地上建筑物屬于建設用地使用權人的財產，應以市場價格進行補償是原則，但不能忽視房屋及地上建筑物由于屬性不同，法律、法規對其補償的方式是有區別的。建設部《國有土地上房屋征收評估辦法》第二條規定：“評估國有土地上被征收房屋和用于產權調換房屋的價值，測算被征收房屋類似房地產的市場價格，以及對相關評估結果進行復核評估和鑒定，適用本辦法。”第十三條第一款規定：“注冊房地產估價師應當根據評估對象和當地房地產市場狀況，對市場法、收益法、成本法、假設開發法等評估方法進行適用性分析后，選用其中一種或者多種方法對被征收房屋價值進行評估。”第二款規定：“被征收房屋的類似房地產有交易的，應當選用市場法評估；被征收房屋或者其類似房地產有經濟收益的，應當選用收益法評估；被征收房屋是在建工程的，應當選用假設開發法評估。”本案中，該工程并未竣工投入使用，此“房屋”尚處于建設之中，未最終完工并經過質檢、消防等部門驗收及房屋行政主管部門進行不動產登記，不是物權意義上的“房屋”，因而不具備物權法上房屋物權所具有的使用功能和法律屬性，不屬于上述第二條規定的“被征收房屋和用于產權調換房屋”的適用范圍，且第十三條第二款中“被征收房屋是在建工程的，應當選用假設開發法評估”的規定，擴大了第二條的適用范圍，將房屋延伸至未建成房屋的不動產，也與上位法僅適用于“房屋”的規定不一致，在本案的補償中可以選擇不適用。本案的在建工程因土地規劃原因最終不能轉化為房屋，與已投入使用的商業住宅區內的在建工程，也是有區別的，行政補償中認定不予適用假設開發法評估并無不當。行政補償所依據的成本審核報告，核定成本包括建筑成本和土地成本兩大項，具體有土地出讓成本、土地研究設計費用、工程建設費用、財務費用、停工損失及資金利息等全部投入和損失，并且適當考慮了相壽公司及高山公司的違約責任金等，包含了項目業主的全部直接財產損失和必要費用。在審核過程中，對工程造價部分，資料齊全的，根據相壽公司及高山公司提供的資料進行審核，資料不齊的進行了造價計算，沒有資料的堅持就高不就低，最大限度地考慮了相壽公司及高山公司的利益，經各方同意進行了現場核對或通過協商進行確認，最終確定各項成本之和為46684218.71元，是該工程立項總投資1500萬元的3倍。相壽公司及高山公司對中介機構鑒定結果的真實性無異議，對具體的審定金額予以明確確認。該成本審核報告客觀公正，審核結果適當、合理，用“成本加損失加必要費用”的核定方式來補償，體現了法律對收回行政許可規定的依法補償、適當補償和相應補償的原則和精神。

　 三、本案法院裁判的考量因素

　 第一，正確鎖定主體雙方的行為屬性。高山公司和相壽公司依法取得涉案土地使用權后，完善了國土、規劃等手續，并投入資金進行開發建設。涪陵區國土局根據區規劃局對該工程項目規劃的調整繼而撤回規劃許可的決定，報經區政府批復同意后，作出提前收回涉案土地使用權并進行行政補償的決定。可見，行政訴訟雙方的行為均合法，無違法要素的存在。這就排除了本案中適用懲戒性法律規范的可能性，也支持了在平等的補償法律關系中，雙方在法律規范的框架內自行協商的合法性。

　 第二，準確界定收回土地使用權行為的定性。本案收回依法取得的土地使用權是以收回行政許可的方式還是以行政征收的方式，必須緊扣行政補償決定作出的時點，明確此時開發商對整個工程的權益只體現在土地使用權上，而沒有同時體現在房屋所有權上這個基本事實，從行政許可法、《國有土地上房屋征收與補償條例》到最高人民法院行政庭的審判指導性文件《關于行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》的相關規定上，不同角度地通過分析論證，最終合法、合理界定收回土地使用權定性的正確性。

　 第三，依法確定地上建、構筑物行政補償的定量標準。行政補償責任的承擔，必須在定性的基礎上，適用現有法律規定進行定量分析。本案補償適用何標準，必須以爭議雙方的共識，即本商業開發屬于在建工程，不是已開發完工經過驗收投入使用的商業區這個法律事實作為依托。收回土地使用權對地上建、構筑物的補償，應當用假設開發法資產評估的方式還是用成本加損失加必要費用的審核方式，關系到雙方權利義務關系的最終歸宿。適用法律上，要準確貫徹法律對收回行政許可進行補償的原則和精神，一是不能忽視房屋及地上建筑物由于屬性不同而派生的補償標準的差異。在堅持土地管理法和物權法對物權所有人保障的大前提下，不能忽視房屋及地上建筑物由于屬性不同，法律、法規對其補償方式采取區別對待的不同規定。未取得房屋所有權證的在建工程在使用功能和法律屬性上與具有物權登記的房屋有區別而不能等同。二是對不同層級法律規范規定不一致時的準確適用。當下位法與上位法的規定不一致時，人民法院雖不能對下位法是否違法作出認定，但可以選擇不適用下位法的規定。三是對成本審核報告合法性的肯定。該報告是在雙方協商確定的成本核定方式基礎上作出的，體現出不違背法律規定的雙方自治原則且仍具市場價格因素，符合《國有土地上房屋征收評估辦法》第十三條第一款中關于注冊房地產估價師選擇成本法進行評估的規定。