北京金百萬餐飲股份有限公司、昭理銘達（北京）酒店管理有限公司與北京金百萬餐飲管理有限責任公司企業承包經營合同糾紛

北京金百萬餐飲股份有限公司、昭理銘達（北京）酒店管理有限公司與北京金百萬餐飲管理有限責任公司企業承包經營合同糾紛二審民事判決書

北京市第二中級人民法院

民事判決書

（2017）京02民終8186號

上訴人（原審原告、反訴被告）：昭理銘達（北京）酒店管理有限公司，住所地北京市朝陽區團結湖東里12號E樓。

法定代表人：朱此昭，經理。

委托訴訟代理人：姜小燕，北京大成律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：北京金百萬餐飲股份有限公司，住所地北京市順義區府前西街南側（儲備庫）。

法定代表人：鄧超，經理。

委托訴訟代理人：李婧，北京市康達律師事務所律師。

委托訴訟代理人：夏洋，北京市康達律師事務所實習律師。

原審第三人：北京金百萬餐飲管理有限責任公司，住所地北京市順義區府前西街南側（儲備庫）。

法定代表人：鄧超，經理。

委托訴訟代理人：李婧，北京市康達律師事務所律師。

委托訴訟代理人：夏洋，北京市康達律師事務所實習律師。

上訴人昭理銘達（北京）酒店管理有限公司（以下簡稱昭理銘達公司）因與被上訴人北京金百萬餐飲股份有限公司（原名稱為北京金百萬餐飲娛樂有限責任公司，于2016年2月15日變更名稱為現名稱，以下簡稱金百萬股份公司）、原審第三人北京金百萬餐飲管理有限責任公司（以下簡稱金百萬管理公司）企業承包經營合同糾紛一案，不服北京市豐臺區人民法院（2016）京0106民初23192號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月3日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

昭理銘達公司上訴請求：請求撤銷（2016）京0106民初23192號民事判決第三項，依法改判：1.金百萬股份公司向昭理銘達公司支付逾期返還投資款違約金1785551元（違約金自2014年1月1日暫計至2016年9月30日，并計算至取得生效法律文書之日止）；2.金百萬股份公司向昭理銘達公司支付企業承包經營期間的房屋租金3177450元（租金自2013年12月1日暫計至2016年9月30日，并計算至取得生效法律文書之日止）；3.金百萬股份公司向昭理銘達公司支付逾期支付房屋租金的違約金953235元（違約金自2013年12月1日暫計至2016年9月30日，并計算至取得生效法律文書之日止）。

事實和理由：

一、昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付逾期返還投資款違約金的訴訟請求符合雙方約定，金百萬股份公司應予返還。

一審法院認定金百萬股份公司作為北京迪麗舍餐飲有限公司（以下簡稱迪麗舍公司）的經營管理者，在迪麗舍公司《餐飲服務許可證》于2013年10月到期后，未辦理延期手續，昭理銘達公司亦未提供配合，雙方均違反了合同約定，昭理銘達公司亦應承擔相應的責任。據此駁回昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付逾期返還投資款違約金的訴訟請求。昭理銘達公司認為此認定內容對昭理銘達公司極為不公平。

1.一審法院認定昭理銘達公司就續辦《餐飲服務許可證》手續未提供配合不屬實，昭理銘達公司已完全充分履行協助配合義務。

《合營協議（股權型）》（以下簡稱合營協議）第四條第1款約定“甲方負責為新公司辦理工商營業執照和其他登記證書，另一方提供配合”，由此可見，應由金百萬股份公司辦理工商營業執照和其他登記證書，昭理銘達公司僅有配合的義務。合同履行過程中，迪麗舍公司合法成立并取得《餐飲服務許可證》等，證明昭理銘達公司已履行配合義務，否則，迪麗舍公司不可能取得該等證照。

關于續辦《餐飲服務許可證》，應屬于金百萬股份公司的義務。根據《餐飲服務許可管理辦法》第二十條之規定及昭理銘達公司詢問行政主管機關可知，申請延續《餐飲服務許可證》的，僅需提供原《餐飲服務許可證》的經營場所、布局流程、衛生設施等內容有變化或者無變化的說明材料即可，并不需要業主提供經營場所證明。迪麗舍公司成立后，昭理銘達公司對該公司沒有任何經營、管理權力，迪麗舍公司證照印章等全部由金百萬股份公司控制，金百萬股份公司續辦《餐飲服務許可證》時，僅需以迪麗舍公司名義提供說明即可，根本無需昭理銘達公司進行任何配合。金百萬股份公司未按期續辦《餐飲服務許可證》導致該證過期應屬金百萬股份公司怠于履行辦證義務的結果，屬于金百萬股份公司的過錯，若該等過錯由昭理銘達公司承擔實屬不公平。況且，一審開庭前，金百萬股份公司從未向昭理銘達公司提及續辦《餐飲服務許可證》一事，這并非金百萬股份公司拒絕返還投資款的真實原因，僅是其試圖推卸責任的理由罷了。

2.金百萬股份公司應根據合營協議約定承擔逾期返還投資款的違約責任。

根據一審舉證質證情況，昭理銘達公司認可金百萬股份公司返還投資款期限為2011年10月至2013年12月，證明金百萬股份公司未按照合同約定于2011年5月1日起返還投資款，且僅返還27個月后即不再履行返還義務，而所謂返還36個月投資款后一次性返還剩余款項更未履行。金百萬股份公司共支付金額為2443500元，尚欠昭理銘達公司投資款至今未返還。

據此，根據合營協議第十條第1款之約定，由于金百萬股份公司未按合同規定按期履行本合同義務，除應返還剩余投資款2867260.6元外，還應按月按出資額的1％向昭理銘達公司支付違約金。

二、昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付房屋租金3177450元及逾期支付房屋租金違約金的訴訟請求有合法依據。

一審法院認定昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付房屋租金及違約金，因房屋租賃合同的主體不同，且系另一法律關系，為此昭理銘達公司要求支付房屋租金及違約金的訴訟請求不予支持。該認定未考慮到本案的實際情況，若另行起訴定會增加當事人訴累，不符合訴訟便利原則。

1.《房屋轉租合同》的承租人應為金百萬股份公司而非迪麗舍公司。

金百萬股份公司以迪麗舍公司名義與昭理銘達公司簽訂兩份《房屋轉租合同》，昭理銘達公司向迪麗舍公司轉租北京市豐臺區吳家村路3號部分房屋，分別用于經營餐廳及作為員工宿舍使用，根據兩份租賃合同約定，租金自2010年10月1日開始起算，租金每月采取上付款方式支付一次，餐廳部分每日租金2550元，員工宿舍部分每日租金520元；若逾期交付房租及拖欠電費、水費、取暖費等費用中任何一項的，除應及時如數補交外，還應按銀行同期利率的標準支付逾期款項的違約金并按日承擔年租金5‰的違約金。

昭理銘達公司之所以稱金百萬股份公司以迪麗舍公司名義與昭理銘達公司簽訂兩份《房屋轉租合同》，是因為簽訂《房屋轉租合同》時，既加蓋了迪麗舍公司公章又有金百萬股份公司公司授權代表“石明霞”簽字。而簽訂《房屋轉租合同》時迪麗舍公司尚未成立，主體尚不存在，石明霞為金百萬股份公司授權代表，其有權代表金百萬股份公司簽署相關文件，可認定由金百萬股份公司簽訂合同。進一步看，《房屋轉租合同》履行過程中，房租及相關費用始終由金百萬股份公司直接向昭理銘達公司的出租人北京聚仙國立商貿有限公司（以下簡稱聚仙國立公司）的下屬單位世紀圣森公司支付，迪麗舍公司從未支付過房租及相關費用?？梢?，無論合同的簽署還是履行，均為金百萬股份公司的行為，迪麗舍公司只是金百萬股份公司履行合同中使用的殼罷了。

因此，《房屋轉租合同》的承租人應認定為金百萬股份公司，而非迪麗舍公司。

2.金百萬股份公司支付房租并同意結算投資款時結算相關費用，房租及相關費用返還應在本案中一并處。

金百萬股份公司經營迪麗舍公司期間支付租金至2013年11月后便不再繼續支付租金，尚欠昭理銘達公司租金3177450元[（2550+520）元/天×1035天]未支付（暫計算至2016年9月30日），同時金百萬股份公司應承擔未按期支付租金的違約金953235元[昭理銘達公司將違約金調整至按年租金的30％計算，（2550+520）元/天×30％×1035天]。

雖然合營協議中未涉及房屋租金，但《房屋轉租合同》第七條約定“……三年半后餐廳合作合同清算時再一起從投資款中結算”，也就是說，金百萬股份公司在《房屋轉租合同》中認可房屋轉租涉及的款項與投資款一并處理。

如前所述，金百萬股份公司為迪麗舍公司的實際經營者，應對迪麗舍公司經營期間發生的費用承擔支付義務，且金百萬股份公司在《房屋轉租合同》中認可相關費用與投資款一并結算。昭理銘達公司認為，若法院僅根據合營協議認定房租非投資款組成部分在本案中不予處理，而不考慮《房屋轉租合同》的約定及履行狀況，則不符合訴訟經濟原則及雙方簽訂《房屋轉租合同》的本意，使當事人徒增訴累。據此，懇請二審法院在本案中對房租事宜予以認定。

綜上所述，請二審法院根據相關法律規定維護昭理銘達公司的合法權益，依法予以改判。

金百萬股份公司針對昭理銘達公司的上訴理由辯稱：

一、昭理銘達公司無權要求金百萬股份公司繼續支付2013年12月底之后的投資款，并支付相應的違約金?！恫惋嫹赵S可證》的續辦或者補辦的義務和責任應由昭理銘達公司承擔和負責，由于其怠于履行義務導致根本違約，根據合營協議的約定，金百萬股份公司有權停止向其返還投資款。

1.一審法院認為迪麗舍公司的經營管理者為金百萬股份公司，故應當對《餐飲服務許可證》未辦理延期手續承擔相應責任，屬于認定事實錯誤

從合營協議的約定以及迪麗舍公司的工商登記資料看，相較于金百萬股份公司而言，昭理銘達公司不但參與迪麗舍公司的經營管理，更對迪麗舍公司有實際控制權和經營決策權。迪麗舍公司的股東為朱此昭、朱賽鳴，二人系父子關系，朱此昭擔任迪麗舍公司的法定代表人，也是昭理銘達公司的法定代表人和股東。從迪麗舍公司的登記注冊時間看，更是早于本案中合營協議的簽訂時間，且迪麗舍公司的股權結構、主要成員等從成立至今一直未發生變化。因此，昭理銘達公司對于迪麗舍公司不但有經營管理權，更有實際控制權和經營決策權。

2.《餐飲服務許可證》應由昭理銘達公司負責辦理而不是一審法院認定的配合辦理。

合營協議約定的內容存在與客觀實際不符的情形，按照合營協議第四條第1款的約定，應由金百萬股份公司負責為迪麗舍公司辦理營業執照等手續。實際上，早在合營協議簽訂之前迪麗舍公司已經注冊成立，法定代表人為朱此昭，股東為朱此昭和朱賽鳴。金百萬股份公司當時與昭理銘達公司尚未簽訂協議，顯然無法于合營協議簽訂前履行協議約定的辦照義務。

即便嚴格履行合營協議的約定，《餐飲服務許可證》亦應當由昭理銘達公司負責辦理或者續辦。昭理銘達公司在其上訴狀中引用的合營協議第四條第1款的全部內容是“甲方（金百萬股份公司）負責為新公司辦理工商營業執照和其他登記證書，另一方提供配合。乙方（昭理銘達公司）必須提供合法有效的經營手續，所產生的費用列入新公司開辦費中。”而從迪麗舍公司的經營范圍看，屬于經營餐飲的企業，第四條第1款中合法有效的經營手續中應當包括《餐飲服務許可證》。也就是說，即便不考慮實際情況，僅按合同約定執行雙方責任和義務，《餐飲服務許可證》亦應由昭理銘達公司負責補辦或者續辦。

昭理銘達公司上訴狀中認可申請延續許可證需要提供原《餐飲服務許可證》的經營場所等有無變化的說明材料。而本案中迪麗舍公司的經營場所的轉租合同系由昭理銘達公司與迪麗舍公司簽訂的，且關于該經營場所的租賃糾紛自2012年開始延續至今。金百萬股份公司既不是轉租法律關系的當事人，又不是迪麗舍公司的股東或者實際控制人，其僅僅作為合營一方當然無權說明也無法說明經營場所有無變化等內容。就昭理銘達公司上訴狀的相關表述看，金百萬股份公司不能認同其對于具有法律意義的向相關行政部門遞交的說明材料表現的態度。昭理銘達公司的上訴狀稱“僅需以迪麗舍公司名義提供說明即可”，結合其原文的表述，昭理銘達公司的意思是由金百萬股份公司以迪麗舍公司的名義提交一份經營場所無變化的說明，加蓋迪麗舍公司的公章就行，根本都不需要昭理銘達公司辦理，甚至配合都不用。但金百萬股份公司認為，首先根據約定該義務本就應由昭理銘達公司承擔和履行，況且，昭理銘達公司轉租給迪麗舍公司的經營場所的租賃合同糾紛一直持續，相對于轉租法律關系的承租人迪麗舍公司而言由出租方昭理銘達公司負責說明更為恰當。進一步講，昭理銘達公司再將此等說明義務推卸給金百萬股份公司就更加于法無據、于客觀實際不符了，這才是真正的強人所難。

最后，本案中《餐飲服務許可證》的發證時間2010年10月20日，迪麗舍公司的注冊成立時間是2010年11月4日，也就是說，本案中《餐飲服務許可證》的發證時間不僅早于合營協議的簽訂時間2011年4月30日，也早于迪麗舍公司的成立時間。因此，金百萬股份公司可以肯定迪麗舍公司的《餐飲服務許可證》當時是由昭理銘達公司負責辦理的?？陀^上說明，在本案的合營協議項下對于經營場所的情況從始至終都只有也應當由昭理銘達公司負責說明。

顯然，一審法院在認定《餐飲服務許可證》的續辦或者補辦時，并未考慮以上情況，在認定事實上頗有偏差，進而在毫無依據的情況下將本應屬于昭理銘達公司承擔和履行的義務，稀里糊涂的“各打五十大板”，認定為昭理銘達公司和金百萬股份公司共同承擔。對此，金百萬股份公司懇請二審法院依法查清事實，并予以改判。

3.一審法院引用并根據合營協議約定作出一審判決第二項的內容，但對于其據以作出裁判的協議條款采取的卻是斷章取義的做法，忽略了案件的爭議焦點。

一審法院根據合營協議第二條第6款第（4）項約定的前半部分內容作出一審判決第二項，即，判令金百萬股份公司向昭理銘達公司返還投資款2867260.6元。一審法院選擇性適用了對昭理銘達公司有利的內容，對于同一條款的但書部分的內容卻是只字未提。該條款的全部內容應為：“乙方（昭理銘達公司）按照前述方式在開業籌備正式結束開業后三年半內從新公司營業利潤不低于乙方實際支出的總投資，如屆時營業利潤不足的，差額部分由甲方（金百萬股份公司）一次性補齊。但是，發生以下情況的，該還款期限按影響時間予以順延：①不可抗力；②拆遷；③乙方未按約定履行相關義務；④其他非甲方原因導致對經營的嚴重影響或導致本合同無法繼續執行的。如前述原因導致本合同無法履行的，本合同予以解除，雙方應全面核查新公司的財務收支，按以下原則和方法對新公司的剩余財產和所實現的所有收益進行重新分割：（具體方式未約定）。”

事實上，本案的爭議焦點恰恰上述但書部分的內容：前面已經論述了，根據合營協議第四條第1款的約定，昭理銘達公司有為迪麗舍公司提供合法有效的經營手續的義務卻沒有履行，且對迪麗舍公司經營已經造成嚴重影響，即，但書部分約定的第③、④項的違約情形已經發生。因此，金百萬股份公司作為守約方有權拒絕繼續向昭理銘達公司返還剩余投資款。一審法院未能全面了解協議內容，選擇性適用協議條款，違背了協議的訂立目的，在昭理銘達公司已經嚴重違約的情況下，仍支持昭理銘達公司要求金百萬公司返還投資款的訴訟請求，存在明顯錯誤。

二、昭理銘達公司無權要求金百萬股份公司支付租金及相應違約金，金百萬股份公司不是轉租賃法律關系的當事人，轉租賃與本案不屬于同一法律關系。

1.應當遵循合同相對性原則

房屋轉租賃合同的簽訂主體為昭理銘達公司與迪麗舍公司，金百萬股份公司并非轉租賃法律關系的當事人。迪麗舍公司具有獨立法人地位，昭理銘達公司關于以“迪麗舍公司”名義簽訂房屋轉租合同的說法與客觀事實不符，且沒有法律依據。

2010年10月1日簽訂房屋轉租合同時迪麗舍公司雖然尚未注冊成立，但應當已經完成了名稱預先核準登記。房屋轉租合同簽訂后，2010年11月4日迪麗舍公司注冊成立，并在其對外簽訂的合同上加蓋公章，在無相反證據證明的情況下，加蓋公章的意思表示為認可并同意履行合同。而“石明霞”的簽字系在合營協議簽訂后，且石明霞的簽字與迪麗舍公司加蓋公章的意思表示不同，僅表明在合營協議履行期間，金百萬股份公司對于經營場所的確認，不能認為系代表金百萬股份公司對外簽訂合同。第一，沒有證據證明金百萬股份公司授權石明霞作為公司代表對外簽訂合同；第二，簽訂房屋轉租合同時金百萬股份公司具備獨立法人資格，其沒有理由也沒有必要派所謂的授權代表以尚未注冊成立的迪麗舍公司的名義簽合同，完全可以自行簽訂協議；第三，合營協議簽訂的時間晚于房屋轉租合同的時間、晚于迪麗舍公司注冊成立的時間，如果系以迪麗舍名義簽訂合同，在合營協議中應就相關內容作出約定。顯然，昭理銘達公司關于金百萬股份公司以迪麗舍公司名義對外簽訂合同的主張不能成立。

因此，根據合同相對性原則，昭理銘達公司應向迪麗舍公司提起訴訟。

2.本案的訴訟基礎是合營協議

合營協議中并未涉及房屋轉租，轉租賃法律關系與合營協議涉及的法律關系不同。昭理銘達公司在其上訴狀中稱根據《房屋轉租合同》第七條的約定，認為金百萬股份公司在轉租合同中認可房屋轉租涉及的款項和投資款一并處理。對此，金百萬股份公司認為：第一，如前所述《房屋轉租合同》的簽訂主體系昭理銘達公司與迪麗舍公司，且轉租賃法律關系與本案法律關系不同；第二，從第七條約定的內容看，“甲方（昭理銘達公司）承諾對乙方（迪麗舍公司）進行煤氣補助，具體如下：……先從當月房租中做賬扣除，但先不扣甲方補助金額，三年半后餐廳合作合同清算時再一起從投資還款中結算”該條款只是對燃氣管道接通前昭理銘達公司與迪麗舍公司就補助款結算做的約定，并非房屋租金，且約定的主體是昭理銘達公司與迪麗舍公司，并不是金百萬股份公司的意思表示。事實上，合營協議中沒有任何關于房屋轉租的約定，轉租賃的法律關系與合營協議涉及的法律關系截然不同，昭理銘達公司應當根據《房屋轉租合同》另行提起訴訟解決轉租法律關系項下的糾紛。

因此，一審法院駁回昭理銘達公司關于支付房屋租金及逾期支付房屋租金違約金的訴訟請求，既有事實根據，也符合法律規定。

金百萬股份公司上訴請求：1.撤銷（2016）京0106民初23192號民事判決第二項，改判駁回昭理銘達公司全部訴訟請求，并支持金百萬股份公司的反訴請求；2.本案全部訴訟費由昭理銘達公司承擔。

事實和理由：

一、一審法院認定合營協議為有效合同，協議各方應積極履行合同約定的權利義務，但是判決卻將該協議的同一條款前后割裂，偏面的、有選擇性的適用協議條款，并據此判令金百萬股份公司繼續向昭理銘達公司返還投資款。而對于昭理銘達公司嚴重違約、金百萬股份公司可以停止向其返還投資款的約定視而不見。

2011年4月30日，金百萬股份公司、昭理銘達公司、金百萬管理公司簽訂合營協議，共同經營迪麗舍公司。

合營協議第二條第6款第（4）項明確約定：“乙方（昭理銘達公司）按照前述方式在開業籌備正式結束開業后三年半內從新公司營業利潤不低于乙方實際支出的總投資，如屆時營業利潤不足的，差額部分由甲方（金百萬股份公司）一次性補齊。但是，發生以下情況的，該還款期限按影響時間予以順延：①不可抗力；②拆遷；③乙方未按約定履行相關義務；④其他非甲方原因導致對經營的嚴重影響或導致本合同無法繼續執行的。如前述原因導致本合同無法履行的，本合同予以解除，雙方應全面核查新公司的財務收支，按以下原則和方法對新公司的剩余財產和所實現的所有收益進行重新分割：（具體方式未約定）?！?/span>

一審法院根據上述條款前半部分內容，認定金百萬股份公司應在三年半內向昭理銘達公司返還所有實際總投資，并作出一審判決第二項。但該協議條款的但書部分還明確約定了還款期限予以順延以及合同解除的情形。事實上，本案的爭議焦點恰恰在于此：根據合營協議第四條第1款的約定，昭理銘達公司有為迪麗舍公司提供合法有效的經營手續的義務卻沒有履行，且對經營已經造成嚴重影響，存在但書部分第③、④項的違約情形。因此，金百萬股份公司作為守約方有權拒絕繼續向昭理銘達公司返還剩余投資款。一審法院未能全面了解協議內容，選擇性適用協議條款，違背了協議條款的訂立目的，在昭理銘達公司已經嚴重違約的情況下，仍支持昭理銘達公司要求金百萬股份公司返還投資款的訴訟請求，判決存在明顯錯誤。

二、一審判決存在認定事實與最終結論不符的情形，《餐飲服務許可證》的辦理及延續是昭理銘達公司應履行的義務。昭理銘達公司未能履行上述義務導致迪麗舍公司經營受到嚴重影響，合營協議無法繼續履行、訂立合營協議的目的無法實現，昭理銘達公司的行為已經構成根本違約。

一審判決事實認定部分，法院認可昭理銘達公司與金百萬股份公司在合營協議中的約定，即“甲方（金百萬股份公司）負責為新公司辦理工商營業執照和其他登記證書，另一方提供配合。乙方（昭理銘達公司）必須提供合法有效的經營手續，所產生的費用列入新公司開辦費用”，且在庭審中，雙方均認可迪麗舍公司的《餐飲服務許可證》于2013年10月19日已到期。

但是一審法院不顧已經認定的上述事實，將雙方權利義務混淆。《餐飲服務許可證》屬于經營手續，應當由昭理銘達公司提供，在《餐飲服務許可證》到期后，也應該由昭理銘達公司負責辦理延期手續。一審判決錯誤地將《餐飲服務許可證》作為工商執照登記和其他登記證書，認定應當由金百萬股份公司負責辦理并完成延期手續，昭理銘達公司僅需提供配合。事實上，《餐飲服務許可證》的辦理、延續等屬于昭理銘達公司應當履行的義務，昭理銘達公司已構成根本違約，根據合營協議約定，金百萬股份公司可以暫停向其返還投資款，直至其消除影響協議履行的情形。

需要提請法庭注意的是，合營協議之所以約定由昭理銘達公司提供合法經營手續，是因為迪麗舍公司的經營場所是由昭理銘達公司承租的，昭理銘達公司承租后又轉租給迪麗舍公司。而經營場所的證明文件等是辦理《餐飲服務許可證》等合法手續的必備文件。因此，合營各方才會在協議中約定由昭理銘達公司負責提供合法經營手續。

在本案一審開庭過程中，昭理銘達公司不止一次的自認在合營協議的履行過程中，即2012年開始其與聚仙國立公司就迪麗舍公司的經營場所發生房屋租賃合同糾紛，且該房屋租賃合同糾紛至今未結。上述糾紛正是直接導致昭理銘達公司無法履行辦理和提供合法經營手續的重要原因。

三、一審法院認定昭理銘達公司實際投資金額缺乏合法有效的證據，昭理銘達公司提交的證據三“迪麗舍公司投資明細”沒有證明效力，昭理銘達公司關于繼續返還投資款及違約金的相關請求沒有相關事實和法律依據,不應被支持。

一審法院根據昭理銘達公司提交的證據“迪麗舍公司投資明細”，認定以下事實：2010年10月29日，金百萬股份公司與昭理銘達公司確認交接金額為5310760.6元，并經營管理迪麗舍公司。金百萬股份公司在庭審舉證質證及辯論環節多次強調昭理銘達公司提交的上述證據不能作為證據使用，“迪麗舍公司投資明細”僅有移交人與接收人的簽名，并無公司蓋章以及授權人的簽字。況且，僅憑該“迪麗舍公司投資明細”無法確認“明細”中的列明的款項等均已實際發生。認定投資款確已實際發生的證據至少應當包括有效的合同、支付投資款的交易憑證、發票、收據等。昭理銘達公司作為原告，對實際投資總額并不能提供完整且合法有效的證據予以證明，且合營協議中僅對投資總額做了“預計”，并約定以實際結算為準。結合本案具體情況，合營協議約定的返還投資款期限已經受到影響，在違約方昭理銘達公司未能消除影響協議繼續履行的情形前，其不僅無權要求金百萬股份公司繼續返還投資款等。同時，由于昭理銘達公司的違約行為已經導致協議無法履行的，金百萬有權解除合同，且投資金額應當據實結算。所以一審法院以“迪麗舍公司投資明細”認定雙方確認了交接金額為5310760.60元，缺乏事實依據，認定錯誤。

四、2011年6月至2013年12月，金百萬股份公司已實際向昭理銘達公司返還投資款共計3250000元，一審法院僅認定了2011年10月至2013年12月金百萬股份公司返還的投資款共計2443500元，事實認定錯誤。

金百萬股份公司在庭審中對于2011年6月至2013年12月返還的投資款提供了相關記賬憑證及銀行回單作為證據。根據記賬憑證顯示，2012年3月前，金百萬股份公司共計向昭理銘達公司支付724000元。昭理銘達公司在庭審中自認收到了2011年10月至2013年12月返還的投資款。其中，2011年10月至2012年2月返還的投資款包含在金百萬股份公司提供的記賬憑證中，可以證明金百萬股份公司提供的上述證據的真實性。此外，金百萬股份公司、金百萬管理公司在庭審中向法院申請調取朱賽鳴的收款銀行賬戶（賬戶信息如下：賬戶名：朱賽鳴；賬號：×××；銀行名稱：交通銀行北京西單支行）回單作為補強證據，以證明昭理銘達公司已經收到2011年6月至2011年9月金百萬股份公司向其返還的四個月投資款。從一審判決來看，法院并未調取上述證據，導致基本事實認定錯誤。

除此之外，一審法院對金百萬股份公司退出經營的時間認定也存在錯誤。昭理銘達公司在庭審中主張：2010年7月1日，金百萬股份公司進入現場并參與迪麗舍公司裝修，2010年10月29日，雙方簽署移交單，金百萬股份公司全面接手經營迪麗舍公司。2015年9月迪麗舍公司暫停營業。對于上述主張，昭理銘達公司未提供相應證據。金百萬股份公司在庭審中主張迪麗舍公司經營時間為合營協議簽訂后至2013年12月底。雙方對此不能達成一致，一審法院不能僅憑昭理銘達公司一面之詞認定金百萬公司退出經營的時間為2015年9月，昭理銘達公司作為原告，應承擔舉證不能的后果。

綜上所述，一審法院認定事實錯誤，證據不足，判決存在前后矛盾，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，懇請二審法院查明案件事實，支持金百萬股份公司的全部上訴請求。

昭理銘達公司針對金百萬股份公司的上訴理由辯稱：不同意金百萬股份公司的上訴請求，其無權要求返還已經支付的投資款。本案合營協議解除的真實原因是由于2015年9月金百萬股份公司擅自撤出經營場地導致店面沒有辦法繼續經營，合同目的不能實現。金百萬股份公司無權暫停支付投資款，金百萬股份公司未按期返還昭理銘達公司投資款是事實，在合同履行過程中也不存在所謂金百萬股份公司一直強調的可以暫停支付的“但書”內容。金百萬股份公司未按期返還投資款，在雙方一審提交的證據中可以看到除了昭理銘達公司自認的返還部分投資款外（2011年11月—2013年12月期間），金百萬股份公司未提交其他證據證明其向昭理銘達公司返還過投資款。不存在“但書”內容，因為金百萬股份公司從2010年10月29日進入經營場所直到2015年9月單方撤出經營場所，期間并沒有因為任何原因而停止過經營行為。其所謂的昭理銘達公司與聚仙國立公司之間的爭議，昭理銘達公司始終在積極協調聚仙國立公司與金百萬股份公司之間直接簽訂房屋租賃合同，并且在協調過程中金百萬股份公司的負責人也參與協調活動。但是金百萬股份公司于2015年7月參與協調活動后，于2015年9月擅自決定撤店，所以昭理銘達公司認為從事實上沒有影響金百萬股份公司的經營。從法律角度，《餐飲服務許可證》辦理主體并非昭理銘達公司，除了昭理銘達公司上訴狀理由外，通過2010年10月29日投資總額明細也可看到昭理銘達公司向金百萬股份公司已經交付了相關的證照，并且通過房屋轉租合同簽署的事實也可以看到由金百萬股份公司實際全面地經營迪麗舍公司。據此，昭理銘達公司認為金百萬股份公司第一、第二、第三項上訴理由均不成立。關于金百萬股份公司第四項上訴理由，因為金百萬股份公司未提交相關證據，所以也不能成立。

第三人金百萬餐飲管理公司述稱：同意金百萬股份公司的上訴請求和理由。

昭理銘達公司向一審法院起訴請求：1.金百萬股份公司向昭理銘達公司返還投資款2967260.60元；2.金百萬股份公司向昭理銘達公司支付逾期返還投資款違約金1785551元（違約金自2014年1月1日暫計至2016年9月30日，并計算至取得生效法律文書之日止）；3.金百萬股份公司向昭理銘達公司支付企業承包經營期間的房屋租金3177450元（租金自2013年12月1日暫計至2016年9月30日，并計算至取得生效法律文書之日止）；4.金百萬股份公司向昭理銘達公司支付逾期支付房屋租金的違約金953235元（違約金自2013年12月1日暫計至2016年9月30日，并計算至取得生效法律文書之日止）,上述金額合計8883496.60元；5.訴訟費由金百萬股份公司承擔。

金百萬股份公司向一審法院反訴請求：1.與昭理銘達公司解除合營協議；2.昭理銘達公司返還已向其返還的2011年5月至2014年1月投資款2805500元；3.昭理銘達公司向金百萬股份公司支付自2013年10月19日起至2017年3月16日止的違約金共計1122200元以及2017年3月17日起至昭理銘達公司實際支付之日止的違約金；4.本案訴訟費由昭理銘達公司承擔。

一審法院認定事實：迪麗舍公司于2010年11月4日注冊成立。2011年4月30日，金百萬股份公司（甲方）與昭理銘達公司（乙方）及金百萬管理公司（丙方）簽訂合營協議。協議約定：甲乙雙方經協商一致同意共同投資在北京市豐臺區吳家村路3號開設一家餐飲有限公司，并使用金百萬圖文商標開展經營，名稱為北京迪麗舍餐飲有限公司；乙方承擔全部籌備費用和投資資金，甲方按約定授權新公司使用商標；作為新公司的經營管理方，甲方承諾開業籌備正式結束（即雙方核算完籌備費用）后，三年半內乙方可按以下約定收回全額投資；正式開業半年后，甲方承諾每月1日（遇節假日順延）從新公司營業利潤中按月歸還乙方投資款，每月90500元，共支付36個月，共計3258000元（2011年5月1日開始還投資款至2014年4月1日）；甲乙雙方并對新公司開業屆滿三年半時，就返還投資款進行了約定。協議另約定，甲方負責為新公司辦理工商營業執照和其他登記證書，另一方提供配合；乙方必須提供合法有效的經營手續，所產生的費用列入新公司開辦費用。

2010年10月29日，金百萬股份公司與昭理銘達公司確認交接金額為5310760.6元，并經營管理迪麗舍公司。金百萬股份公司自2011年10月至2013年12月每月從迪麗舍公司營業利潤中返還昭理銘達公司投資款90500元,共計2443500元。金百萬股份公司于2015年9月退出經營。

2016年2月15日，北京金百萬餐飲娛樂有限責任公司變更名稱為北京金百萬餐飲股份有限公司。

一審法院認為，昭理銘達公司與金百萬股份公司、金百萬管理公司簽訂的合營協議，是雙方當事人的真實意思表示，應為有效合同。雙方當事人應積極履行合同約定的權利義務。金百萬股份公司在經營管理迪麗舍公司期間，自2011年5月至9月及2014年1月至4月未按約定時間返還昭理銘達公司投資款，金百萬股份公司應予以返還。雙方另在合同中約定，乙方（昭理銘達公司）按照前述方式在開業籌備正式結束開業后三年半內從新公司營業利潤不低于乙方（昭理銘達公司）實際支出的總投資額，如屆時營業額利潤不足時，差額部分由甲方（金百萬股份公司）一次性補齊。現昭理銘達公司要求金百萬股份公司一次性支付剩余款項，該院予以支持。迪麗舍公司作為獨立的法人企業，應獨立承擔相應的權利義務，昭理銘達公司要求金百萬股份公司返還迪麗舍公司注冊資金100000元，該院不予支持。金百萬股份公司作為迪麗舍公司的經營管理者，在迪麗舍公司《餐飲服務許可證》于2013年10月到期后，未辦理延期手續，昭理銘達公司亦未提供配合，雙方均違反了合同約定，昭理銘達公司亦應承擔相應的責任。昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付違約金的訴訟請求，該院不予支持。昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付房屋租金及違約金，因房屋租賃合同的主體不同，且系另一法律關系，為此昭理銘達公司要求支付房屋租金及違約金的訴訟請求，該院不予支持。一審庭審中，金百萬股份公司、金百萬管理公司反訴提出解除合營協議，昭理銘達公司亦表示同意解除合營協議，該院予以準許。金百萬股份公司提出因昭理銘達公司未提供合法的經營手續及與案外人就經營場地產生糾紛違反合營協議約定，致使金百萬股份公司無法正常經營，反訴要求昭理銘達公司退還已給付的投資款并支付違約金，證據不足，該院不予支持。金百萬股份公司提出已返還昭理銘達公司2011年5月至9月投資款及2014年1月投資款，證據不足，該院不予采信。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條、第九十三條、第一百二十條之規定，作出如下判決：一、解除昭理銘達（北京）酒店管理有限公司與北京金百萬餐飲股份有限公司、北京金百萬餐飲管理有限責任公司簽訂的《合營協議（股權型）》；二、北京金百萬餐飲股份有限公司于判決書生效后十日內返還昭理銘達（北京）酒店管理有限公司投資款2867260.60元；三、駁回昭理銘達（北京）酒店管理有限公司其他訴訟請求；四、駁回北京金百萬餐飲股份有限公司其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本院二審期間，金百萬股份公司提交以下新證據：1.迪麗舍公司工商注冊登記信息；2.昭理銘達公司工商登記信息。昭理銘達公司對該證據的真實性、關聯性、合法性均予以認可，本院對該證據予以確認。

對一審查明的事實本院予以確認。

本院補充查明如下事實：2011年4月30日，金百萬股份公司（甲方）、昭理銘達公司（乙方）、金百萬管理公司（丙方）簽訂合營協議，第二條第6款第（4）項約定：“乙方按照前述方式在開業籌備正式結束開業后三年半內從新公司營業利潤不低于乙方實際支出的總投資，如屆時營業利潤不足的，差額部分由甲方一次性補齊。但是，發生以下情況的，該還款期限按影響時間予以順延：①不可抗力；②拆遷；③乙方未按約定履行相關義務；④其他非甲方原因導致對經營的嚴重影響或導致本合同無法繼續執行的。如前述原因導致本合同無法履行的，本合同予以解除，雙方應全面核查新公司的財務收支，按以下原則和方法對新公司的剩余財產和所實現的所有收益進行重新分割?！?/span>

本院認為，金百萬股份公司、昭理銘達公司、金百萬管理公司簽訂的合營協議是各方當事人的真實意思表示，且合同內容不違反法律及行政法規的強制性規定，合法有效，各方當事人均應按照合同約定履行己方義務。

一、關于辦理《餐飲服務許可證》的問題

合營協議約定“金百萬股份公司負責為新公司辦理工商營業執照和其他登記證書，另一方提供配合；昭理銘達公司必須提供合法有效的經營手續，所產生的費用列入新公司開辦費用。”迪麗舍公司的《餐飲服務許可證》于2013年10月份到期，按照前述約定，應由金百萬股份公司辦理《餐飲服務許可證》的續期，由昭理銘達公司提供配合。另，2013年10月迪麗舍公司在金百萬股份公司經營期間，金百萬股份公司實際控制迪麗舍公司的公章、證照，金百萬股份公司應主動辦理《餐飲服務許可證》的續期，朱此照既是昭理銘達公司的法定代表人，同時也是迪麗舍公司的法定代表人，朱此照既代表昭理銘達公司也代表迪麗舍公司，其知道或應當知道迪麗舍公司的《餐飲服務許可證》何時到期，作為法定代表人其應主動配合金百萬股份公司辦理迪麗舍公司《餐飲服務許可證》的續期事宜。迪麗舍公司的經營場所系租賃的聚仙國立公司的房屋，雖然當時因該房屋的租賃問題已經產生糾紛，但并未影響迪麗舍公司的使用，金百萬股份公司以此為由主張無法申請延續《餐飲服務許可證》無事實依據。綜上，一審法院認定金百萬股份公司、昭理銘達公司對迪麗舍公司的《餐飲服務許可證》于2013年10月到期后未能辦理續期均有責任，駁回了昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付違約金的請求，并無不當。

二、關于返還投資款的問題

合營協議約定“作為新公司的經營管理方，金百萬股份公司承諾開業籌備正式結束后，三年半內昭理銘達公司可按以下約定收回全額投資；正式開業半年后，金百萬股份公司承諾每月1日從新公司營業利潤中按月歸還昭理銘達公司投資款，每月90500元，共支付36個月，共計3258000元（2011年5月1日開始還投資款至2014年4月1日）。昭理銘達公司按照前述方式在開業籌備正式結束開業后三年半內從新公司營業利潤不低于昭理銘達公司實際支出的總投資，如屆時營業利潤不足的，差額部分由金百萬股份公司一次性補齊。但是，發生以下情況的，該還款期限按影響時間予以順延：①不可抗力；②拆遷；③昭理銘達公司未按約定履行相關義務；④其他非金百萬股份公司原因導致對經營的嚴重影響或導致本合同無法繼續執行的；如前述原因導致本合同無法履行的，本合同予以解除，雙方應全面核查新公司的財務收支，按以下原則和方法對新公司的剩余財產和所實現的所有收益進行重新分割?！卑凑赵摷s定金百萬股份公司應在迪麗舍公司開業籌備結束后開始向昭理銘達公司返還投資款，在三年半內將昭理銘達公司的投資款全部返還。2010年10月29日，金百萬股份公司與昭理銘達公司簽署了交接財產明細單，確認交接金額為5310760.6元，金百萬股份公司開始經營管理迪麗舍公司，按照合營協議約定，金百萬股份公司應從經營迪麗舍公司半年后即2011年5月開始返還投資，至2014年4月將全部投資返還昭理銘達公司。金百萬股份公司上訴稱2013年未能辦理《餐飲服務許可證》的續期，迪麗舍公司已經無法繼續經營，按照合營協約的約定，金百萬股份公司已經退出迪麗舍公司的經營，合營協約已經解除。本院認為，第一，2013年10月《餐飲服務許可證》到期時，金百萬股份公司實際控制迪麗舍公司，迪麗舍公司的公章、證照均由金百萬股份公司掌管，金百萬股份公司自己沒有及時辦理《餐飲服務許可證》的續期手續，也未通知昭理銘達公司協助辦理；第二，金百萬股份公司稱其于2013年10月已經退出迪麗舍公司的經營，金百萬股份公司沒有提供證據證明其已經將迪麗舍公司的公章、證照、財物等交還昭理銘達公司，或通知昭理銘達公司已經無法經營迪麗舍公司，要求昭理銘達公司將迪麗舍公司的公章、證照、財物等取回；第三，根據昭理銘達公司提交的其與金百萬股份公司之間的往來函件，昭理銘達公司提出金百萬股份公司于2015年9月才退出迪麗舍公司的經營，對此金百萬股份公司予以否認，但未提供證據予以證明。根據前述情況，一審法院認定金百萬股份公司于2015年9月退出經營迪麗舍公司并未不當。自2011年10月29日起至2015年9月止，迪麗舍公司一直由金百萬股份公司經營，不存在合營協議約定的金百萬股份公司可以延期返還投資款或不返還投資的情形，金百萬股份公司應按照合營協約的約定，將昭理銘達公司的全部投資予以返還。昭理銘達公司確認金百萬股份公司自2011年10月至2013年12月返還昭理銘達公司投資款2443500元，金百萬股份公司稱其已向昭理銘達公司返還投資款3250000元，對此昭理銘達公司予以否認，金百萬股份公司僅提供其公司的支出憑單和記賬憑證證明其主張，未能提供金百萬股份公司向昭理銘達公司或朱此昭、朱賽鳴匯款的憑證，故金百萬股份公司關于其已經向昭理銘達公司返還投資款共計3250000元的上訴理由沒有證據支持，不能成立。一審法院判決金百萬股份公司返還昭理銘達公司剩余投資款2867260.6元并無不當，本院予以確認。

三、關于房屋租金的問題

金百萬股份公司、昭理銘達公司、金百萬管理公司簽訂的合營協議中對迪麗舍公司所使用房屋的租金問題并未進行約定，迪麗舍公司所使用的房屋與房東另行簽有房屋租賃合同，屬于另一法律關系，故關于迪麗舍公司所使用房屋的租金問題，一審法院認為應另行處理并無不當，本院予以確認。昭理銘達公司要求金百萬股份公司支付房屋租金及逾期支付房屋租金違約金的請求應予駁回。

綜上所述，昭理銘達公司、金百萬股份公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費73984元，由昭理銘達（北京）酒店管理有限公司負擔36992元（已交納），由北京金百萬餐飲股份有限公司36992元（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長  陳紅建

審判員  羅珊

審判員  李麗

二〇一七年九月三十日

書記員  宋衛平