混合型房屋征收決定的司法審查

【摘要】混合型房屋征收決定是具有單一行政行為形式的征收決定。它是城市化發展中針對城中村區塊房屋征收所發展出來的新型行政征收決定。混合型房屋征收決定是在具備國有土地上房屋征收決定程序和集體土地征收程序的條件下，針對城中村同一征收區塊不同產權性質房屋所作出的一并征收決定。對于混合型房屋征收決定的司法審查，一方面應嚴格依據我國土地管理法對于土地用途的嚴格管制，遵守集體土地征收的法律路徑；另一方面應根據物權法等法律規定，明確集體土地上房屋征收補償的拆遷補償標準。司法審查中，應當區分征收決定中的事實判斷和法律判斷；尊重行政主體基于對被征收對象的產權特點、區塊特點以及公共利益考量所作出的一并征收的專業化判斷；而對于混合型房屋征收中的法律判斷，尤其涉及征收程序的合法性，法院應以替代性審查標準嚴格把關。

　 一、問題的引出

　 混合型房屋征收決定是指征收人針對同一征收區塊上國有土地與集體土地上房屋作出的一并征收決定。正如胡岳明訴舟山市定海區人民政府行政征收決定[1]一案所體現的那樣，隨著城市范圍的不斷擴展，在城市規劃區內的城中村現象已較為普遍，城市在發展中對于建設項目的土地需求正在越來越多地依賴于對城中村的征收。混合型房屋征收決定是當前解決城中村房屋征收的常見征收方式。

　 政府對城中村房屋作出的征收決定有其鮮明特點。城中村的土地大都是國有與集體性質的土地混合區塊，但由于都在城市規劃范圍內，區塊內房屋大多相互毗鄰，且在居住功能和區位價值上相同或接近。城中村房屋自身的客觀狀況使得被征收人普遍具有“同地同房同價”的心理預期。現有法律根據土地權屬不同設計了不同征收程序。為協同征收行動，征收人必須統籌協調兩種不同的征收程序，整合成混合型房屋征收，最終實現行政征收決定在事實效果和法律效果上的統一。然而實現上述要求的行政征收決定作出的難度是相當大的，稍有步調錯亂或考慮不周，就會導致兩種征收程序不能協同推進，并直接導致針對同一區塊上房屋征收決定的程序違法問題。上引案例足以說明這個擔憂。

　 胡岳明系舟山市定海區居民，他所居住的房屋被定海區人民政府作出的定政函（2013）86號《舟山市定海區人民政府關于和平路區塊房屋征收的決定》（以下簡稱86號征收決定）納入征收對象。定海區和平路區塊，東至環城東路、西至東岳宮山下東側、南至沿港東路、北至環城南路范圍，總用地面積117501m2，其中包括集體土地6301.57m2。這．征收決定盡管在適用的范圍四至上是一個單一整體，但該征收范圍內地上房屋產權的基礎法律關系卻是不同的。

　 法院審理查明，被告舟山市定海區人民政府作出的86號征收決定，征收對象是和平路區塊內國有土地和集體土地上的房屋。征收決定在實體上合法，即確有維護公共利益的現實需要，改善和平路區塊基礎設施落后狀況，并充分征得區塊內大多數被征收人的同意。被告對區塊內國有上地上房屋的征收程序合法，但由于集體土地征收步驟缺失，該混合型征收決定針對集體土地上房屋的征收程序違法。

　 法院認為，被告在本案所涉征收范圍內的農村集體土地未經依法征收的情形下，直接在作出被訴房屋征收決定時規定“涉及城市規劃區內集體土地上房屋參照國有土地上房屋進行征收補償與安置”，違反了上地管理法及其實施條例等相關規定中的征收農村集體土地的法定程序，判決認定86號征收決定中涉及征收集體土地上房屋的具體行政行為違法，并責令被告采取相應的補救措施。二審浙江省高院作出終局裁判，維持一審判決。[2]

　 審理法官認為，混合型房屋征收決定本身具有形式合法性。對于征收決定內容的合法性，法官應當分別依據國有土地和集體土地上房屋征收的不同實體和程序要件進行合法性審查，并根據審查結果確定混合型房屋征收決定的內容合法性。案件的裁判兼顧了被征收人的利益、征收人的專業判斷以及現有房屋征收的法律秩序，體現了法官把握事實判斷與法律適用的實踐智慧。

　 二、混合型房屋征收決定的規范理解與適用

　 （一）集體土地用途的嚴格管制

　 上述案件的裁判涉及對基礎法律關系的梳理，最為核心的是土地管理方面的法律制度。根據現行1982年憲法規定，我國實行社會主義公有制的土地產權制度，包括土地國家所有和土地集體所有兩種具體公有制形式。兩種相對獨立的土地產權制度相互之間的流通渠道受到法律嚴格限制。盡管法律邏輯上不同所有者的不動產可以發生權利的相互轉移，但我國土地管理法封閉了國有土地向集體土地轉移的法律通道，僅保留集體土地轉換為國有土地的法律路徑及嚴格程序。

　 根據土地管理法的規定，我國的土地用途主要分為三類，即農用地、建設用地和未利用地。集體土地主要用于農業生產，大部分是農用地，少部分是與農民生活以及農村公共設施建設等有關的建設用地。集體土地的用途被法律綁定在三農需求的嚴格范圍內，二農之外的土地使用只能通過國有土地解決需求。集體土地所有權中的使用權能受到法律嚴格限制，集體土地只能用于或服務于三農發展，除此之外的政治、經濟、文化、科技、教育、軍事等活動需要使用的，行為人只能向政府申請使用國有土地。

　 （二）集體土地征收補償的農業中心主義

　 現行土地管理法的主體內容是上世紀八十年代制定，其中有關農用地的管理規定充滿著農業中心主義的立法思想。現有土地管理立法在限制集體土地用途的同時，還限制了集體土地征收補償的價值標準。由于集體土地是與三農發展綁定的，集體土地的價值主要以它農業生產中的生產資料的價值來計算。1986年土地管理法通過的時候，我國尚處于改革開放初期，農業仍是國家經濟生活的主要方面，保障農業穩定與可持續的發展是土地管理法的立法宗旨。集體土地征收補償標準也應當體現這種農業中心主義理念。對于集體土地補償的標準，主要依據土地作為農業生產資料的價格標準進行測算。對于集體土地上的房屋，彼時房屋產權的流轉尚未實行商品化，集體土地上的房屋無法具有市場價格，只能根據房屋再建設的成本價格作為重置價格標準進行所謂的等價補償。受計劃經濟時代以及農村建筑材料的限制，集體土地上房屋的建設成本難以用市場價格計算，它們的價格都普遍低于土地本身的價格。彼時對集體土地征收補償的費用測算，土地補償費用占比較大，地上房屋和青苗的補償費用占比較小。

　 隨著我國經濟的高速發展，以往與城市相距較遠的集體土地上的房屋，隨著城市邊界的不斷推展，集體土地上的房屋有的已劃入城市規劃區，有的與國有土地上的房屋毗鄰連接，相互構成地理上、社會上和經濟上的同一城市區塊。盡管同一區塊上房屋的產權屬性不同，但它們在諸多功能和作用上是相同或相似的。房屋使用租賃市場和區塊內社會服務與管理的一體化，在客觀上將區塊內房屋的產權價值評價標準同一化。在當下立法仍使用以農業為中心的征收補償價格，自然難以反映房屋真實的使用價值。價格與價值的背離，使得被征收人為維護自身現實利益，勢必會采取不合作的策略，造成城中村集體土地征收工作的被動。

　 （三）后續法規范續造對法律適用的調整

　 集體土地上房屋征收補償的程序和標準，不僅影響集體經濟組織被征收人的現實利益，還對城市發展乃至國家經濟與社會發展存有密切影響。為回應集體土地上房屋被征收人合理的利益訴求，最高人民法院在答復[2004]渝高法行示字第47號《關于趙建請求撤銷重慶市沙坪壩區國土資源局責令其拆除房屋交出土地行政決定一案的請示》中首次明確“應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置”。

　 其后，2007年制定的物權法在第四十二條第三款，首次在法律位階上確認了集體土地上房屋征收補償應當給予拆遷補償的標準。2011年最高人民法院出臺司法解釋，對于涉及集體土地上房屋征收補償的行政案件，在符合條件的情況下被征收人要求參照國有土地上房屋征收補償標準的，法院給予支持。同年，中紀委和監察部聯合下文，為監督、糾正違法違規征收行為，提出相同的補償意見。從中可以看出，以司法解釋為先導，以物權法為基礎，土地管理法后續的法規范，在集體土地上房屋征收補償的標準上調整了土地管理法以農業用途為征收補償的定價機制。

　 隨后，各地方制定的地方性法規、地方政府規章和規范性文件，更是將集體土地上房屋的征收補償價格機制與2011年實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》進行綁定。各地大都規定集體土地上房屋的征收補償方式包括實物補償和貨幣補償兩種，由被征收人自主選擇；大部分規定都有人均補償安置面積的規定作為補償利益的兜底；選擇貨幣補償的，多以安置房屋所在區域房地產市場評估基準價乘以應安置面積予以補償；對于不可拆卸的附屬設施、裝修等在價值估后給予補償，還有其他拆遷獎勵、費用補償、臨時過渡補貼等。集體土地上房屋的被征收人能夠享受到國有上地上房屋征收的補償待遇，甚至有的地方，前者的待遇明顯高于后者。

　 三、混合型房屋征收決定的行政自主權審查

　 所謂行政自主權，是指行政機關基于業務專業性的職能分工在其行政領域內所具有的首次判斷權和自主選擇權。[3]行政自主權來源于司法與行政兩種不同權力職能的設置。在行政行為中與合法性無直接關聯的涉及事實本身的合理性安排，行政機關基于專業知識和專屬業務的天然優勢而具有的自主權。在混合型房屋征收決定的司法審查中，對于現有土地管理立法未明確的具體征收操作的事實判斷，法官應當給予尊重。

　 （一）事實判斷審查與法律適用審查的區別對待

　 對于混合型房屋征收決定的司法審查，把握行政案件中事實判斷問題與法律適用問題的區分是正確進行司法審查的起點。基于行政機關是行政管理業務的事實專家的理由，在混合型房屋征收決定的司法審查中，對于征收人對征收決定中事實部分的判斷，法院應當給予尊重。除有證據能夠推翻征收決定中的事實判斷之外，法院不能用自身對事實的理解和判斷來取代征收人的判斷。[4]

　 至于關涉混合型房屋征收決定中的法律判斷，包括行為與事件的法律定性、法律解釋與適用等，行政機關的法律適用態度與方法并不能排除司法作出的解釋與審查。法院是法律適用的權威主體和法律專家，對于被訴征收決定的法律問題，法院擁有比行政機關更為專業的專業水平和公正立場。案件中對于和平區地塊中不同所有權性質的房屋，在征收時何種征收程序才是符合法律規定的問題，法院具有替代性的解釋和審查權。對于行政機關以慣例或習慣性做法所進行的法律適用，法院在做替代性的法律解釋和適用時，盡管仍有法律適用上的判斷權威，但應當給予-行政機關長期、穩定和不超越裁量范圍的法律解釋與適用以相當尊重。

　 實踐中，對于兼有事實和法律判斷的行為和事件的認定，法院在司法審查中應當兼顧行政機關事實判斷的自主權以及法規范中各要素的內涵。如和平路區塊房屋老舊、基礎設施差的情況的認定，既包括事實層面房屋的建筑情況的調查、公共服務設施建設和運行情況的調查，也包括對相關征收法規范中“舊城改造”的法規范概念的解釋和認定。對于此類兼具專業或技術性事實判斷和法律判斷的混合性司法認知，法院應在尊重行政機關事實判斷的前提下，對事實和法律之間聯結關系的強度與合理性進行審查。

　 （二）混合型房屋征收決定中同步征收自主權的審查

　 同步征收是城中村改造中最為重要的專業性的行政自主性安排。城中村區塊既有國有土地，也有集體土地，區塊內所有不動產是同一被征收對象，但因其產權性質不同，相應的征收法律程序不同。若將區塊內兩種不同征收程序各自獨立推進，由于法律程序間的權限、步驟、方式和時限都不同，最終同一區塊內的不動產征收進度與其不動產的產權性質直接關聯。

　 這種程序分立推進的法律安排，在房地產市場變動較快，房地產價格較高的現實條件下，直接會影響到被征收房屋的補償價格，進而影響房屋征收決定的實施難易度，最終會造成行政成本高昂，同一區塊內其他被征收人的利益受損。從現實角度出發，在諸如城中村改造等特定征收實踐中，征收程序各自推進的自發性征收安排是一個行政資源與公共利益雙輸的行政安排。很顯然，這種機械適法并忽略具體征收實踐條件的自發性行政安排，并非是行政機關應有的專業性表現。

　 行政機關作出同步征收、一并拆除的專業安排，需要做好兩種征收程序的協同性措施。行政機關需要明確《國有土地上房屋征收與補償條例》、土地管理法及其配套立法所設定的各自征收程序的權限、步驟與時限，并結合以往征收經驗和個案現實情況，考慮因素阻礙和時間損耗等延遲作用，使用倒推方法預判出各自征收程序的起始時間。同步征收的行政自主性安排，并不是要讓行政機關繞開現有征收程序分立的制度設計，而要在遵守現有法律程序的基礎上，給行政機關以更高的專業性和技術性要求。以行政行為的合法性為基礎，行政機關對于行政行為合理性標準的自我提高，司法應當給予遵守和保障。

　 （三）混合型房屋征收決定中法律性白主權的審查

　 混合型房屋征收決定需要對行政機關作出的法律性的行政自主權安排進行司法審查。行政機關在面對同一行政任務時，在現有法律未明示禁止的框架內能否具有法律性的行政自主權安排，不僅在行政實踐層面的作用和意義甚大，對于行政法理論自身的發展也具有很重要的探討價值。就上引案例來說，行政機關在面對和平路區塊內的集體土地上房屋征收的行政任務，除了按照現有的以地上附著物的形式進行的集體土地征收的法律路徑之外，能否將集體土地上的房屋征收與集體土地征收分開操作，即采取先房屋后土地的征收路徑？

　 我國現有集體土地上房屋的征收制度是作為集體土地征收制度的構成內容而不具有程序獨立性。立法上，集體土地上的房屋征收是集體土地征收中的地上附著物的征收。按照征收的目的性管制，如果與三農發展無關的建設用地需求，只能按照集體土地征收的法律路徑，對集體土地及其地上房屋等附著物一并征收。若與之有關，在嚴格控制建設用地的三農用途后，允許單獨征收集體土地上的房屋等附著物。如此來看，對于城中村改造等以商品房住宅、城市建設項目為改造后土地用途的，由于受到土地用地的法律限制，行政機關在混合型房屋征收決定中的法律路徑的自主選擇上缺乏法律授權。

　 依據物權原理與物權法的明確規定，從物的所有權跟隨主物所有權移轉，但允許當事人另行處分，即允許從物所有權與主物所有權分離。城市中的商品房的所有權制度就是典型的從物所有權與主物所有權分離的制度。但土地與房屋的產權分離受到不動產管理法律對其不動產用途的嚴格限制，即集體土地上房屋產權的流轉被法律限制在集體經濟組織的范圍內。盡管學理上先房屋后土地的征收路徑是有可能性且有價值的，但行政權受法律保留原則的制約，行政機關在混合型房屋征收決定中的法律性自主權空間限縮為零。

　 四、混合型房屋征收案件的審查思路

　 （一）正確適用既有立法

　 混合型房屋征收決定是適應城中村征收實踐需要而產生的專業性征收行為，在兼顧實踐需要和法律規定的專業安排上高于單純各自分立的征收模式。嚴格適用既有立法是審查混合型房屋征收決定的基本要求。土地管理法、物權法、《國有土地上房屋征收與補償條例》、最高人民法院《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》，及有關配套立法和地方立法是混合型房屋征收案件的審查依據，應當嚴格適用。

　 首先，確保集體土地上房屋征收應當以集體土地征收為法律路徑的原則不能突破。其次，在此基礎上對于集體土地上房屋征收的補償條件，應當依據物權法第四十二條拆遷補償的標準、司法解釋及下位法來確定。最后，通過混合型房屋征收決定實現對城中村區塊的一并征收和拆遷。

　 實踐中經常出現被征收區塊上的建設項目，因征收資金未到位或其他原因未如期開工，導致土地征收與房屋征收的脫節。若待房屋征收條件和時機成熟，政府實施房屋征收工作時，常因時間耽擱、房地產市場價格上漲，使得房屋被征收人補償期待更高。[5]被征收人常以被征收房屋現已是國有土地上的房屋為主張，要求征收人按照《國有土地上房屋征收與補償條例》來進行補償。對此類問題的司法審查，應以土地管理法來確定房屋征收的法律性質，并依物權法的拆遷補償標準參照適用國有土地上的房屋征收補償標準，不能直接適用《國有土地上房屋征收與補償條例》。

　 （二）落實政府“故意”違法責任

　 政府“故意”顛倒或缺失行政程序是法院審查混合型房屋征收決定所常見的違法情形。上引案例對政府“故意”的描述體現得最為典型。當然，在這類征收決定“故意”違法的案件中，征收人多以節省行政成本、加快建設進度，服務地方發展大局等正當事由作為理由，[6]司法審查中將這類正當事由歸入重大公共利益的法定范疇，由此不能撤銷此類行政行為，只能適用確認行政行為違法并進行補救的裁判方式。

　 造成政府“故意”違法的原因，除了有行政效率上的理由之外，還有立法質量不高的基礎病因。混合型房屋征收決定的作出，集體土地征收決定審批程序的嚴格和審批申請時間窗口的相對固定，造成了城中村征收中兩類房屋征收難以同步的難題。未批先征，先期推進集體土地上房屋的征收與補償工作，并在行政訴訟過程中完成集體土地征收的審批。政府雖然因“故意”違法而敗訴，但未批先征為政府節省了大量的時間和經費。政府因敗訴所承擔的補救責任，在取得集體土地征收審批后也大體承擔完畢。

　 從法治國家建設的高度來審視，法院應對政府“故意”違法堅持零容忍的司法態度，確保法律的權威不受侵犯。對于政府“故意”違法的情形，重大公共利益的理由能否減輕主觀惡性要進行嚴格審查。在政府窮盡可能的方式和手段而無其他途徑時，為了明確的重大公共利益所作出的明知違法行為，可能存在客觀上不可抗力的正當理由。否則，政府在其他可能的方式下只因提高行政效率而“故意”違法，這將違背法治國家政府依法行政的基本原則，侵犯了法律的尊嚴。司法應當區分不同情形下政府“故意”違法的嚴格法律責任。

　 （三）尊重政府的專業判斷

　 混合型房屋征收決定的司法審查，最有難度的地方在于如何把握行政主體在征收決定中的專業判斷。我國行政訴訟法雖然確立的是對被訴行政行為的全面審查原則，但對于被訴行政行為據以作出的事實判斷，無論是學理上還是司法實踐中都秉承了相當的尊重原則。然而，法院對行政機關專業判斷的尊重并非是無條件的，政府需要保障其事實判斷作出的專業水平、方式和程序，而司法從其專業判斷作出的形式方面進行審查，能夠知曉所謂的專業判斷是否專業。若不是專業判斷，那么法官有權作出替代性的事實判斷。

　 尊重政府的專業判斷是對司法權和行政權兩種權力邊界的尊重和保障。在混合型房屋征收案件的審查中，對于同一區塊內集體土地及其地上房屋和國有土地上房屋同步征收的專業性安排，除了在法律適用上的自主裁量余地為零之外，對于征收工作的具體管理和實施，屬于征收業務上的專業問題，法院在對房屋征收決定進行司法審查的過程中，在事實問題上要尊重政府的專業判斷。這種司法對行政的尊重，雖然是有條件和限度的，但同時也是司法文明所普遍秉承的原則。[7]

　 （四）回應社會的合理需求

　 混合型房屋征收決定的塑形，除了有法律上裁量空間之外，社會對征收行為合理性的需求是其產生和正當化的內在原因。城市區劃內的集體土地上的房屋征收，尤其是城中村的房屋征收，應當正視房屋本身的城市功能，即它是城市的一個構成部分，是與城市其他功能要素緊密關聯的城市有機整體。對城市區劃內的房屋進行征收，應當以房屋所具有的上述客觀功能及其相應的市場價格為基礎，由此產生征收雙方當事人都能接受的補償規則和條件，并形成最終的“一房一價”的補償結果。

　 混合型房屋征收決定也是法治社會對征收行為規范化要求的結果。集體土地上房屋征收的法治化有兩個維度：其一，集體土地上房屋征收補償條件的城市化待遇；其二，集體土地上房屋征收行為的規范化建設。后者意味著應將具有高度侵益性質的全部征收行為納入到可預見、可管理并且是統一的法律框架內，確保同類性質的公權力同樣規制。目前，集體土地上房屋征收的同一立法正在醞釀，國有土地和集體土地上的房屋征收與補償正向著并軌化方向凝聚共識。[8]

　 混合型房屋征收決定的實施需要借助補償協議來增強其行政行為的合理性，回應社會的合理需求。征收補償協議是行政協議，除了有行政性內容之外，還存在征收人與被征收人可以約定的自主空間。靈活解釋和運用補償協議，有助于消除房屋征收中遇到的法律爭議。實踐中的征收法律爭議多是補償問題的爭議，司法審查應當將其回歸行政合同的范疇，強化征收法律關系雙方當事人受補償協議嚴格約束，按照協議履行各自的約定義務。