典型案例：濱州市怡安置業有限公司、李光輝商品房預約合同糾紛案

山東省濱州市中級人民法院
民事判決書

(2020)魯16民終103號

　　上訴人（原審被告）：濱州市怡安置業有限公司。
　　法定代表人：李英，董事長。
　　委托訴訟代理人：鄭新兵，山東中捷律師事務所律師。
　　被上訴人（原審原告）：李光輝。
　　被上訴人（原審被告）：山東濱化傳媒有限公司。
　　法定代表人：張玉潔，董事長。
　　上訴人濱州市怡安置業有限公司（以下簡稱怡安公司）因與被上訴人李光輝、山東濱化傳媒有限公司（以下簡稱濱化傳媒公司）商品房預約合同糾紛一案，不服山東省濱州經濟技術開發區人民法院（2019）魯1691民初313號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
　　怡安公司上訴請求：1.請求貴院撤銷（2019）魯1691民初313號民事判決書第一項、第二項，依法改判駁回李光輝對上訴人的訴訟請求、上訴人不承擔還款責任；2.一、二審訴訟費用由被上訴人李光輝承擔。事實與理由：原審法院認定部分事實不清、證據不足、適用法律錯誤、判決上訴人承擔還款責任缺乏法律和事實依據。一、一審法院以上訴人與濱化傳媒公司具有“特定關聯關系"為由，進而推定李光輝向濱化傳媒有限公司支付的意向金轉化為向上訴人支付的定金的事實認定，屬于事實不清、認定錯誤。（一）上訴人與濱化傳媒公司股東完全一致并不能必然得出具有“特定關聯關系"的結論。根據國家企業信用公示信息系統顯示：濱化傳媒公司成立時間為2012年2月1日，股東（發起人）為山東濱化投資有限公司，2015年9月11日股東變更為中企傳世（濱州）投資管理有限公司和中企蓮華（濱州）文化產業投資有限合伙企業（有限合伙）；上訴人公司成立于2013年3月6日，股東發起人為濱州黃河三角洲文化產業發展有限公司，2016年2月25日股東才變更為中企傳世（濱州）投資管理有限公司和中企蓮華（濱州）文化產業投資有限合伙企業（有限合伙）。而被上訴人李光輝向濱化傳媒公司支付意向金的時間為2012年10月16日和2013年12月20日，此時濱化傳媒公司的股東尚未變更，與上訴人的股東不具有重合、一致的情況，無法證實上訴人在濱化傳媒公司收取李光輝意向金時具有關聯關系。（二）李光輝向濱化傳媒公司支付意向金的數額與上訴人與李光輝簽訂的認購書中載明的定金數額一致，并不能證明該意向金就轉化成了李光輝支付給上訴人的定金。根據法律規定，上訴人與濱化傳媒公司是兩個獨立的公司，一審未核實李光輝向濱化傳媒公司支付的意向金是否已經轉移支付給上訴人，而推斷性地認為李光輝向濱化傳媒公司支付的意向金已經“轉化"為李光輝應當向上訴人支付的定金，缺乏證據支持、沒有事實依據和說服力。二、假設李光輝向濱化傳媒公司支付意向金已經轉化為李光輝向上訴人支付的定金，李光輝在長達四年的時間沒有主張自己的權利，本身存在一定過錯，其向上訴人主張雙倍返還定金已經超出法律規定的訴訟時效，違反公平原則。李光輝2012年和2013年向濱化傳媒公司支付購房意向金，2015年1月與上訴人簽訂認購書，期間分別至今已達七年和四年多，始終未向濱化傳媒公司或上訴人主張過解除合同、返還意向金或定金，根據《物權法》107條規定，早已經超出了法律規定的訴訟時效。違反公平原則。三、一審李光輝提交的錄音不符合錄音證據的形式要件，不能作為證據使用；錄音內容不能證實上訴人認可李光輝向濱化傳媒公司支付的意向金轉化為向上訴人支付的定金的事實。李光輝提交的所謂錄音證據，一審并沒有對錄音原始載體進行核實、未確認錄音中通話人付朝霞、楊軍、于文亮的身份是否真實，通話人是誰，是否存在錄音剪輯等，不符合錄音證據認定的形式要件，無法形成合法有效的錄音證據鏈條，依法應當不能作為證據使用。從錄音內容來看，不能體現李光輝支付給濱化傳媒公司的意向金已經轉化為應當支付給上訴人的購房定金。四、上訴人與李光輝未能訂立商品房買賣合同存在不可歸責于雙方的原因，一審法院判決上訴人應當承擔違約責任并雙倍返還定金違反公平原則。上訴人未能取得涉案房屋所在地塊的土地使用權，因此上訴人根本無法向李光輝銷售相關地塊的房屋，上訴人未能取得相關地塊的使用權是不可歸責于上訴人和李光輝的原因。綜上所述，一審判決部分事實不清、證據不足、認定上訴人承擔違約還款責任錯誤，請求二審法院查明事實，依法改判。
　　李光輝辯稱：一審判決合法、公平、有效。
　　濱化傳媒公司未作答辯。
　　李光輝向一審法院起訴請求：1.依法判令被告返還原告定金748925.6元；2.依法判令被告返還原告已付款175537.2元；3.本案訴訟費及其他費用由被告承擔。
　　一審法院認定事實：2012年10月16日，原告向被告濱化傳媒公司轉款5萬元，濱化傳媒公司出具加蓋財務專用章的收據一份，載明系代收文化產業園進駐意向金。2013年12月20日，原告向被告濱化傳媒公司轉款50萬元，濱化傳媒公司出具加蓋財務專用章的收據一份，載明系代收團購意向金。2015年1月3日，原告與被告怡安公司簽訂蓮華文苑認購書一份，約定原告認購被告怡安公司開發的蓮華文苑B23號樓02房，建筑面積477.74㎡，總房款1872314元，認購定金55萬元，須于簽署本認購書時付清。被告怡安公司成立于2013年3月6日，被告濱化傳媒公司成立于2010年12月21日，兩公司的股東均為中企傳世（濱州）投資管理有限公司和中企蓮華（濱州）文化產業投資有限合伙企業（有限合伙）。原告在提起本案訴訟前，多次與被告的工作人員聯系，在聯系過程中，多次提及定金及賠償的問題。
　　一審法院認為，原告李光輝與被告怡安公司于2015年1月3日簽訂的蓮華文苑認購書，為商品房買賣合同的預約合同，系當事人的真實意思表示，內容不違反法律行政法規的強制性規定，合法有效，雙方當事人均應按照合同約定履行。本案的爭議焦點在于原告是否已經按照認購書的約定向被告怡安公司支付定金。首先，從本案查明的事實看，原告分別于2012年10月16日和2013年12月20日分兩次向被告濱化傳媒公司支付意向金55萬元，且于2015年1月與被告怡安公司簽訂了認購書，認購書載明的定金數額與原告向被告濱化傳媒公司支付的意向金數額一致，均為55萬元。其次，從兩被告之間的關系看，兩被告股東完全一致，且被告濱化傳媒公司給原告開具的收據中載明的文化產業園與被告怡安公司開發的蓮華文苑系同一物業，應認定被告濱化傳媒公司與怡安公司具有特定關聯關系。再次，從本案所涉認購書載明的內容看，認購書第三條載明：“認購定金人民幣五十五萬元，須于簽署本認購書時付清。"該內容與原告提交的錄音資料相印證，足以認定原告向被告濱化傳媒公司支付的意向金轉化為向被告怡安公司支付的定金的事實。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條規定，出賣人通過認購、訂購、預定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可以歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。本案中，從原告首次支付意向金起算，至原告提起本案訴訟，已近七年，即使從簽訂認購書起算，也已經過長達四年多的時間，被告怡安公司既未按照認購書的約定提供相應的商品房與原告簽訂商品房買賣合同，亦未提交證據證明原告認購的商品房何時具備簽訂商品房買賣合同的條件，且未提交證據證明未能簽訂商品房買賣合同系因原告的原因或者系因不可以歸責于雙方的事由，因此，被告怡安公司的行為構成違約。雖然原告在訴訟請求中并未明確要求解除其與被告怡安公司之間的認購書，但是其要求被告雙倍返還定金并返還購房款的訴訟請求實質包含了解除合同的意思。根據本案所涉認購書簽訂及履行的實際情況，鑒于被告怡安公司的違約行為已經構成根本違約，致使原告的購房目的不能實現，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條的規定，本案原被告之間的認購書應予解除。在合同應予解除的情況下，根據上述規定，應當適用法律規定的定金罰則。《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規定，當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。同時，《中華人民共和國擔保法》第九十一條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。本案中，認購書約定的合同標的額1872314元，其20%計款374462.8元，被告怡安公司應雙倍返還原告定金計款748925.6元。認購書約定的認購定金550000元超出法律規定的定金范圍的175537.2元應認定為原告預付的購房款，被告怡安公司應當向原告返還。同時，因被告濱化傳媒公司向原告收取的意向金已經轉化為原告向被告怡安公司支付的定金和預付款，原告請求被告濱化傳媒公司在本案中承擔責任，無事實和法律依據，不予支持。綜上，原告李光輝要求被告怡安公司承擔責任的訴訟請求于法有據，應予支持。被告怡安公司的抗辯缺乏事實和法律依據，不予采納。被告濱化傳媒公司經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，系對其訴訟權利的處分，不影響本案的審理與判決。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百一十五條，《中華人民共和國擔保法》第九十一條，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百五十二條之規定，判決如下：一、被告濱州市怡安置業有限公司于本判決生效之日起十日內返還原告李光輝定金748925.6元；二、被告濱州市怡安置業有限公司于本判決生效之日起十日內返還原告李光輝預付房款175537.2元；三、駁回原告李光輝對被告山東濱化傳媒有限公司的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費13046元，由被告濱州市怡安置業有限公司負擔。
　　本院二審期間，被上訴人李光輝提交錄音光盤一份，該錄音證據是在一審以后，上訴人的法律顧問楊軍和銷售經理分別和被上訴人李光輝聯系，協商撤訴按一審判決賠償，并補償一部分錢。該事實足以證明上訴人的所有上訴請求是無效、不符合客觀事實的。同時，該錄音證明上訴方已經接受一審判決，兩份錄音的內容其實也是類似的。上訴人怡安公司質證稱：對兩份錄音的真實性、合法性、關聯性均有異議。第一，兩份錄音的雙方當事人身份不能確定，也不能確定錄音中的兩個人是否是與本案有關的上訴人和第三人公司的職工，如果是通話錄音，還應當證實通話錄音中的對方手機號碼以及身份信息。第二，從錄音內容上來看，只涉及到雙方就相關案件協調訴訟費的問題，并沒有證實是哪一個案子，也沒有談到雙方涉及的錄音內容中有李光輝向第三人交納的意向金轉化為定金的相關內容，無法證實意向金是怡安公司收取并轉化為定金。第三，假定該錄音是真實的，那么涉及協商調解過程中一方作出的不利于自己的承諾，根據法律規定不應當作為證據使用。上訴人怡安公司在二審中未提交新證據。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：本院二審查明的事實與一審認定的事實一致。
　　本院認為，根據上訴人怡安公司的上訴請求以及被上訴人李光輝的答辯意見，對本案爭議的焦點問題逐一分析評判如下：
　　第一，被上訴人李光輝向被上訴人濱化傳媒公司支付的意向金能否轉化為向上訴人怡安公司支付的定金的問題。首先，從本案基本事實來看，被上訴人李光輝分兩次向被上訴人濱化傳媒公司支付意向金55萬元在先，上訴人怡安公司與被上訴人李光輝簽訂認購書在后，而認購書載明的定金數額與被上訴人李光輝向被上訴人濱化傳媒公司支付的意向金數額一致，均為55萬元。在簽訂認購書后，要求認購人及時交納所約定的定金系上訴人怡安公司的合同權利，也系上訴人籌備開發資金的途徑之一，但本案中無相應證據證明被上訴人李光輝已向上訴人怡安公司交納認購書所約定的55萬元定金，也無相應證據證明上訴人怡安公司以書面或口頭形式向被上訴人李光輝催要過該55萬元定金，該情節有違情理，也有違上訴人怡安公司簽訂認購書的初衷與目的。其次，從上訴人怡安公司與被上訴人濱化傳媒公司之間的關系看，兩者股東完全一致，且被上訴人濱化傳媒公司給被上訴人李光輝開具的收據中載明的文化產業園與上訴人怡安公司開發的蓮華文苑系同一物業，應認定被上訴人濱化傳媒公司與上訴人怡安公司具有特定關聯關系。再次，從被上訴人李光輝一審提交的錄音證據看，被上訴人李光輝稱該錄音中的對方均與上訴人怡安公司存在特定身份關系，上訴人怡安公司既然對錄音存有異議，則有權申請所涉及的人員出庭作證，也可申請對錄音進行鑒定，但上訴人怡安公司并未向一審法院提交相應申請，也未反饋與相關人員核實的情況，上訴人怡安公司應承擔舉證不力的相應后果。經審查被上訴人李光輝在二審中提交的兩份錄音，能夠與其在一審中提交的錄音相互印證，故一審法院對該錄音予以采信并無不當。鑒于以上三點，被上訴人李光輝所提交的認購書、收據等書面證據與通話錄音能夠相互印證，足以證實被上訴人李光輝向被上訴人濱化傳媒公司支付的意向金轉化為向上訴人怡安公司支付的定金的事實。
　　第二，被上訴人李光輝要求上訴人怡安公司雙倍返還定金是否超過訴訟時效的問題。《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。"第四條規定：“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。"在本案一審中，上訴人怡安公司并未提出訴訟時效抗辯，在二審上訴人怡安公司并未提交新證據的情況下，依據上述規定，對上訴人怡安公司該上訴請求本院不予審查。
　　第三，一審法院判決上訴人怡安公司雙倍返還定金是否正確的問題。上訴人怡安公司作為房地產開發企業，取得擬開發地塊的建設用地使用權是進行房地產開發的前提條件，也是確保認購合同乃至商品房買賣合同得以全面履行的保證。本案系商品房預約合同糾紛，處理的是認購人李光輝與開發商怡安公司之間因預約合同所產生的糾紛，即使未能取得相關地塊的建設用地使用權并非可歸責于上訴人怡安公司的原因，該事由也不能構成上訴人怡安公司在本案中免責的依據。在被上訴人李光輝向被上訴人濱化傳媒公司支付的55萬元意向金已轉化為向上訴人怡安公司支付的定金的情況下，一審法院適用定金罰則，判決上訴人怡安公司雙倍返還被上訴人李光輝定金748925.6元，法律依據充分。
　　綜上，上訴人怡安公司的上訴請求不能成立，本院予以駁回；原審判決正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費13045元，由上訴人濱州市怡安置業有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判長　李添珍
審判員　孫興春
審判員　劉　洋
二〇二〇年二月十三日
書記員　韓　靜