房屋租賃合同糾紛中的違約金問題

一、基本案情與法院判決

2014年2月26日，原告某物業公司與被告羅某簽訂房屋租賃合同，約定原告將某號房屋出租給被告，租期自2014年3月1日至2019年2月28日，租金為每月10萬元。合同約定簽署合同當日被告支付兩個月租金20萬元，之后按季度支付，于每季度10日前支付。履約保證金30萬元，被告違約導致合同解除的，履約保證金不退，同時履約保證金不退并不影響被告按照本合同約定承擔相應的違約責任。

合同解除與終止條款中雙方約定，被告無法定或約定理由未按合同約定付款，超過三日又未得到原告延期許可的，或者延期后又未付款的，原告有權單方解除合同，收回租賃物，所付押金作為違約金，不予返還，并追究被告的違約責任。

合同違約與索賠條款中，雙方約定，如被告無法定或約定理由未按合同及其他補充條款按時支付各項租金和其他費用，逾期超過3日的，原告有權解除合同，被告承擔違約責任。合同履行過程中，除有法定或約定事由外，任何一方提前解除本合同均屬違約，由違約方向守約方支付違約金，租期剩余時間為12個月以下時，違約方應繳納的違約金為相同期限的全部租金；租期剩余的時間超過12個月時，其中12個月以內的部分違約金為相同期限的全部租金，12個月之外超出部分，違約方應交納的違約金為剩余租期租金總額的50%。2015年1月26日，原告訴至法院。

原告主張，被告應于2014年11月20日前支付2014年12月至2015年2月的租金，但被告拒不支付，后被告私自搬出租賃房屋。原告訴請判令：1、被告支付2014年12月1日至2014年12月15日租金5萬元，水電費1704.51元；2、被告向原告支付違約金109.88萬元。

被告辯稱，因原告要求漲租金，雙方一直在交涉，故被告沒有繼續交納。2014年12月15日，被告將原告承租的房屋上鎖，導致被告一直不能經營，被告對拖欠原告水電費的情況認可，對于違約金，被告主張自己沒有違約，不同意支付。

案件審理中，原告提交了2014年12月3日、12月8日、12月10日向被告催收2014年12月1日至2015年2月28日的租金、違約金、水電費的繳費通知，繳費通知上顯示有被告在此經營公司的員工簽字。原告提交了2015年12月15日向被告催收繳費通知，被告認可本人收到過該通知，但主張當天晚上原告就將涉案房屋上鎖。原告認可當日下午五、六點左右對涉案房屋上鎖，第二天發現被告已自行將物品搬出。經詢，原、被告均認可雙方的租賃合同于2014年12月15日解除。

原告提供了房屋租賃意向協議書、中介費收條及與案外人簽訂的租賃合同證明被告搬出房屋后，原告為減少損失，將房屋出租給案外人，年租金為100萬元，并向中介人員支付服務費83 000元。原告提供了房屋的施工照片、與施工協議書及工程款收據，證明原告為涉案房屋恢復原狀施工，支出2.6萬元。被告對原告上述證據真實性均不認可。

法院認為：合同簽訂后，原告已按約定將租賃房屋交付被告，被告亦應按照約定支付房屋租金及其他費用。被告違反了合同約定，應承擔違約責任，原告要求被告支付違約金，理由正當，法院予以支持，具體數額，結合案件情況酌情予以確定；被告提出系原告要求增加租金導致被告未交納租金的意見，因被告未能提交有效證據，法院不予采信；原、被告均認可雙方合同已于2014年12月15日解除，法院不持異議；原告要求被告支付2014年12月15日前拖欠的租金、水電費等費用，理由正當，法院予以支持。法院判決被告向原告支付房屋租金5萬元、水電費1704.51元、違約金10萬元，駁回原告其他訴訟請求。

一審宣判后，被告不服判決提起上訴。二審法院審理過程中，被告撤回上訴。

二、房屋租賃合同中的違約金性質

違約金是指由當事人不履行或不完全履行合同義務時，按照約定或法律規定應向守約方支付的一定數額的貨幣或一定價值的財物，司法實踐中常見的即為金錢給付。違約金一般有兩種分類方法，一是按違約金的產生依據分為法定違約金和約定違約金；一是按照違約金的功能分為懲罰性違約金和補償性違約金。

那么，租賃合同案件中的違約金是哪類違約金呢？

第一，租賃合同中的違約金屬于約定違約金。

根據違約金產生的依據，違約金可分為約定違約金和法定違約金。

約定違約金是由當事人在合同中自行協商約定的違約方向守約方支付的違約金，這是司法實踐中最普遍的違約金形式。《民法通則》第112條規定，當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法；《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

法定違約金是指由法律法規直接規定的固定比率或數額的違約金。法定違約金可以說是計劃經濟時代的產物。《合同法》頒布之前，《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》（均已廢止）中對法定違約金有過約定。之后被認為法定違約金是逾期付款違約金，其法律依據是最高法院《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》以及最高法院關于修改《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》的批復兩個文件。批復規定：“對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調整計算逾期付款違約金的計算標準。”

但是，隨著人們法律意識增強以及《合同法》及相關解釋的出臺，對于違約方的制裁和守約方損失的救濟逐漸完善。司法實踐中，法定違約金已基本名存實亡（本文之后的違約金是在約定違約金的概念上展開）。

房屋租賃合同案件中的違約金是當事人簽訂租賃合同時為保證合同有效順利履行，而在租賃合同中明確約定的一方違反租賃合同義務時而應當向守約方支付的一定數額或一定計算方法的金錢賠償，屬于約定違約金。因此在房屋租賃合同糾紛案件中，當事人主張違約金的，雙方應當在合同中有明確的約定，否則當事人只能按照要求違約方賠償違約損失，而不能主張違約金。

第二，租賃合同中的違約金兼具懲罰性和賠償性。

根據功能來分，違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金。從理論上講，懲罰性違約金是指按照法律規定或合同雙方約定，當事人違約時應就其違約行為向守約方支付的一定金額的金錢賠償，該違約金是對違約行為的懲罰，不影響違約方另行賠償其違約行為給守約方造成的損失。賠償性違約金是指按照法律規定或合同雙方約定，違約方違約時就其違約行為給守約方造成的損失向守約方支付的一定數額金錢，該違約金是對違約損失所做的賠償。

《合同法》在第114條對違約金問題分三款作了規定，該條第一款和第三款規定的是當事人可以約定一方違約時應當根據違約事實（包括遲延履行）向對方支付違約金。該條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

結合該款規定可以看出，《合同法》規定的違約金是具有雙重屬性的。首先《合同法》規定的違約金以違約行為給守約方造成的違約損失為基礎，側重賠償性，如果約定違約金低于守約方的實際損失，守約方可以要求增加違約金的數額，以保證損失的以賠償；其次《合同法》規定的違約金具有懲罰性，違約金的數額并不局限于守約方的實際損失，即使守約方沒有損失或者違約金的數額超過守約方的違約損失，如果超出數額不是太高，法律并不干涉。

最高法院《合同法》解釋（二）在第27、28、29條又對如何啟動違約金調整的程序以及以什么標準增加和降低違約金的問題進行了規定，但堅持了賠償性和懲罰性并用的原則。如第28條規定，當事人依照合同法第114條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。但在第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

根據《合同法》及相關司法解釋的規定可以看出，處理違約金問題時，應注意貫徹違約金賠償性和懲罰性并存的雙重屬性。

在合同中設定違約金的雙方當事人，其目的是為了督促對方積極履行合同，同時也提高對方締約、履約的信心和積極性，而并非為了追求對方出現違約的機會，從而獲得違約金所帶來的利益。

在大多數出現違約責任的場合，當事人違約往往是因為履約超出合理成本或者違約收益大于履約預期收益的情況下，選擇違約承擔違約責任的。如果法律使守約方得到完全補償，違約方在支付損害賠償金后有利可取，相對社會整體來說，并無弊害。當然，對于懲罰性違約金的設定，在合同的達成過程中及督促雙方如約履行時，能夠起到相當大的促進與保證作用。

過于堅持適用懲罰性違約金對違約方進行處罰，使違約成本高于非違約方遭受的實際損失，確實能夠保證守約方的利益，但同時可能誘使潛在的非違約方挑起違約訴訟從中獲益，不利于社會整體效益的提高。因此，本著誠實信用和追求社會整體利益的最大化的原則，堅持以賠償為主，適當懲罰為輔的違約金定性是較為妥當的，處理房屋租賃合同中的違約金也應當予以貫徹。

三、違約金調整程序的啟動

《合同法》第114條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。《合同法解釋》第27條規定：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持”。

也就是說，如果當事人認為合同約定的違約金過高或者過低時，可以請求法院予以增加或者減少，也可以通過反訴或者抗辯的方式，請求法院調整違約金的數額。但必須明確的是，目前法律規定是以當事人提出請求為前提，無論合同法還是合同法解釋沒有賦予法官主動調整調整違約金的權利。

而在司法實踐中，違約金調整一般存在以下四種情形：

一是當事人明確主張予以調整。這種情況比較常見也比較容易接受，違約金調整程序正常啟動，法院依照當事人申請視案件具體情況作出調整。

二是當事人提出對抗性抗辯，法院依職權調整。這是依據當事人的對抗性抗辯調整的，即當事人提出不違約、不同意支付違約金等抗辯事由，而沒有提出調整的抗辯意見或者請求的，法院依據抗辯做出調整。

三是當事人未主張調整，法官行使釋明權引導當事人調整。法院在審理過程中，在當事人一方按照約定違約金主張權利時，向相對方行使釋明權，由相對方提出調整的請求后進行調整。

四是法官依職權調整。這是被告未答辯，如公告案件或當事人未出庭案件審理中，法院經審查發現違約金過高，依照公平原則和誠實信用原則依職權調整。

最高法院在2009年7月發布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱最高院指導意見）中指出：對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據《合同法》及《合同法》解釋（二）的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。對于違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。

結合《合同法》、《合同法》解釋（二）以及最高院指導意見，可以看出，在尊重當事人意思自治的前提下，堅持誠實信用和公平原則，貫徹以賠償為主、懲罰為輔的違約金性質是目前處理違約金問題的基本指導思想。

就程序上如何啟動，只有最高院指導意見提出“對于違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明”。司法實踐中，如果當事人約定違約金確實存在過高過低的情況，是否是當事人只要提出了抗辯，法院就應當釋明？如果經釋明后，當事人未提出調整的要求，法院當如何處理？法院能否主動依據當事人抗辯調整？當事人未答辯甚至答辯認可違約的情況下，法院能否調整？這些問題，《合同法》、《合同法解釋（二）》以及最高院指導意見并未給出明確的意見。

司法權是一種被動性權利，目前我國的違約金也多為約定違約金，是雙方當事人自主協商確定的，如果當事人沒有主動提出調整的要求，法院不應主動干預。

司法實踐中，對違約金——尤其是過高過低的違約金——主動審查調整，是對當前違約金以賠償為主、懲罰為主原則的貫徹，無論是對當事人進行釋明后調整，［1］還是法院的主動調整，都是法院在主動干預和調整當事人雙方對違約金的自治性約定。一方面可以說是為了堅持《合同法》規定的誠實信用原則、公平原則，合理調整裁量幅度；另一方面也可以說有司法權的過度干預當事人自由意志之嫌。但在當前司法實踐中對于單純的懲罰性違約金不予認可的情形下，在案件審理——尤其是民事案件——中對違約金主動調整也是保證審理思路統一，避免判決本身引發誤解的一種選擇。

在房屋租賃合同案件中，對于當事人提出了對抗性抗辯、或者經過釋明后當事人提出調整違約金的訴訟請求、或者當事人未到庭答辯的等等情況，只要約定違約金存在過高過低（一般為過高）的情況，筆者建議應當依職權進行對違約金數額調整。既要保證案件的最終處理結果不使違約方獲利，不使守約方受損；同時也要保證違約方承擔的損失在必要的限度之內，避免“以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金”。

四、違約金“過高過低”的確定

對于違約金進行調整，是因為當事人合同約定的違約金存在過高過低的情況。但是如何認定合同約定的違約金是過高過低的呢？

根據《合同法》第114條第二款的規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”也就是說約定違約金的高低是與違約行為給守約方造成的損失相比較而言的。那么哪些損失是守約方的損失呢？

《合同法》第113規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

違約損失的數額包括直接損失和可期待利益損失。直接損失是指違約行為給守約方造成的現有財產的減少或者必要費用的支出。這種費用一般比較容易確定，證據也比較容易提供，如承租方遲延交納租金給出租方造成的利息損失、出租方不履行房屋維修義務，承租方自行維修所支付的費用、出租人違約導致合同解除時承租人的設計、裝修損失等，在訴訟中也容易得到法院的支持，不會產生較大的爭議。

可期待利益損失也稱預期利益損失，指的是締約時可以預見的履行利益。最高院指導意見指出：“在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。……承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。”

在房屋租賃合同案件中，承租人違約解除合同，導致合同不能繼續履行的，出租人履行合同可得的租金收益即為可期待的利益損失；出租人違約導致合同解除時，承租人重新尋找房屋使用的周轉期損失、正常履行合同的的經營收益損失等應為當事人的可期待利益損失。

對于可期待利益損失的確定，最高院指導意見指出：“人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。”

司法實踐中，一般應考慮以下三個方面：

第一，要考慮當事人雙方的過錯。如果是當事人雙方對可期待利益損失的產生都有過錯的，應區分過錯程度，各擔過錯范圍內的責任。如商場中的店鋪因為格局調整，確實在一定程度上影響了承租方的客源，承租人要求調整租金未果后長期拒不支付租金，進而導致租賃合同解除的。就應當考慮承租人不支付租金導致合同解除的過錯，也要考慮出租人調整商鋪影響承租人經營的過錯，根據案件的情況確定雙方對違約損失應當承擔的比例。

第二，要考慮損失擴大責任問題，也就是違約事實產生后，守約方應采取合理措施，避免損失擴大，如果守約方放人損失擴大，應在違約損失確定時予以考慮。《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。對于一方已經違約的，守約方出于誠實信用原則應負有采取合理措施避免損失擴大的責任。如承租方已明確表示無法繼續履行合同，并將房屋交回，而出租方拒不收房，導致房屋長期空置，造成損失擴大的。法院一般考慮承租方交還房屋的時間，酌情給予出租人尋找新的租戶所可能產生的必要的空置期損失，而不會將所有的責任計算到承租人身上，因為非違約方不當行為擴大的損失，也不屬于其可期待的利益損失。

第三，要考慮損益相抵的原則。計算守約方的損失，要考慮守約方獲得收益情況，如果違約方的違約并未造成守約方的損失，反而通過違約方的行為使其獲益，在計算可期待的利益損失時也應當考慮。如承租人承租出租人的房屋時，房屋破舊不堪。承租人以較低的價格承租后話費大額裝修費對房屋進行了高檔裝修，后因違約導致合同解除，雖然出租人難以獲得承租人的租金收益。但出租人收回的房屋是添加巨大經濟價值的房屋，租賃合同解除后出租人可以在此基礎上以更高的價格出租。可以說，出租人是因為承租人的違約而獲利，那么在考慮守約方違約損失時，也應當充分考慮。

總而言之，在考慮約定違約金過高或過低時，應結合案件事實全部綜合考慮守約方因違約產生的直接損失和可期待利益損失，充分考慮當事人雙方對損失產生的過錯責任，充分考慮守約方的損益折抵以及守約方對于損失擴大有無責任等因素，最終認定雙方的違約金與守約方的損失相比是否適當，然后再決定是否應當調整。

五、案例中違約金數額的確定和分析

本案中，原告與被告簽訂租賃合同，被告本應于2014年11月20日前支付原告下一季度的租金，但直至2014年12月15日，經原告多次催告，被告仍拒絕交納，違反了合同約定，達到了雙方合同約定的解除條件，雙方合同應當予以解除，被告將房屋騰退交還，并承擔違約責任。

對于違約金，雙方在合同違約與索賠條款中約定了違約金的計算方法：“租期剩余時間為12個月以下時，違約方應繳納的違約金為相同期限的全部租金；租期剩余的時間超過12個月時，其中12個月以內的部分違約金為相同期限的全部租金，12個月之外超出部分，違約方應交納的違約金為剩余租期租金總額的50%。雙方的租賃合同期限為2014年3月1日至2019年2月28日，合同在2014年12月15日解除，履行不滿一年，租期還有四年零三個月，如果按照雙方合同約定的違約金標準計算，被告應向原告支付約300余萬的違約金。原告訴訟請求主張的是109萬元的違約金，未超出約定的數額，那么原告主張的違約金是否過高或過低？是否應當予以調整呢？筆者作為案件承辦人簡單梳理一下本案處理違約金問題的思路。

首先計算一下原告的違約損失，這其中包括六個方面：

第一，被告違反合同約定，遲延交納房屋租金，經原告多次催告后拒不交納，導致合同解除，原告無法獲得租金收益。按照合同約定，租金標準為一年120萬，剩余的四年三個月原告無法取得的租金收益共計510萬元；

第二，被告違約后，原告在2015年12月15日將房屋收回，并在2015年12月19日以一年100萬的價格轉租案外人，四年零三個月能收取租金約420萬元；

第三，被告向原告交納了30萬元的租賃保證金，按照雙方的合同約定被告違約不予退還，彌補原告30萬元的損失；

第四，原告將房屋出租給被告后，被告對房屋進行了裝修，在使用一年后因違約導致租賃合同解除。之后原告出租時第三人認可未進行再次裝修；

第五，原告主張為將房屋出租，支付中介服務費8.3萬元，為涉案房屋恢復原狀施工支出2.6萬元；

第六，原告在收回房屋后不到一周的時間，便將房屋以每年租金低于原租金20萬元的的價格，在北京房屋市場存在上升趨勢的背景下，原告收回房屋再次出租的租金過低。

綜合以上六項因素，考慮本文討論的直接損失、可期待利益損失、損益相抵、過錯區分等內容，可以看出，本案中，原告主張的違約金與其存在的損失相比，確實存在過高的情況。作為承辦人在考慮上述情況下，依職權對違約金進行調整，判令被告支付原告違約金10萬元，是相對公平的。［2］

六、房屋租賃合同中有關違約金的其他問題

第一，當事人在租賃合同中同時約定了違約金與滯納金，能否同時主張。

日常案件審理中，常見一些當事人在租賃合同中同時約定滯納金和違約金。如約定“承租人不按時交納租金(或出租人不按時交付房屋)的，每逾期一日向出租人（承租人）支付滯納金**元，超過**日的，出租人（承租人）有權解除合同，承租人（出租人）向出租人（承租人）支付違約金**元。”

滯納金一般是指特定義務人不按照法律規定履行義務，該義務又不能由他人代為履行時，由執行機關按照義務人拖延的期限，按日課以義務人新的不間斷的金錢給付義務，促使義務人早日履行義務。滯納金常見于《稅收征收管理法》等帶有國家管理性質的法律法規中。在民事案件中，也常見一些使用滯納金的情形，尤其常見一些公用企業，如供暖單位催繳供暖費，供電單位、供水單位催收水電費的單據上經常使用滯納金的條款。在實質上，滯納金具有法定性、強制性和固定性的特點，不適用于民事糾紛范疇，作為主體地位平等的民事關系雙方當事人無權為對方設定滯納金。

那么民事糾紛中出現滯納金條款應當如何處理呢？

一般認為，當事人約定的滯納金實為違約金，參照違約金進行處理即可。也有觀點提出應向當事人釋明，告知主張滯納金的一方當事人可以變更訴訟請求并詢問是否變更滯納金為違約金。同意變更的，則予以支持，不同意變更，堅持要求滯納金的，應予以駁回。

筆者認為，滯納金不適用于民事糾紛案件，一般來講，當事人在合同中約定滯納金實質上為了督促對方及時履行義務而事先約定的一種預防性措施，實質上是合同違約金的一種“誤稱”，在案件處理時直接以違約金處理即可。

如果當事人即主張滯納金同時又主張違約金的，常見于遲延履行導致合同解除的情形，在處理案件時應綜合考慮守約方的損失，酌情支持違約金一項即可；如果當事人只主張滯納金的，常見于遲延履行但未達到解除合同后果的情況，應視為主張遲延履行的違約金，直接按照違約金處理即可，不應支持其滯納金的訴訟請求。

第二，租賃合同中的押金問題的處理。

在房屋租賃合同中，由承租人向出租人支付房屋租賃保證金（或押金）是租賃合同案件中的常見情形，當事人在租賃合同中一般約定，如果承租人違反合同約定，導致合同解除的，房屋租賃保證金不予退還。司法實踐中理解不一，出現了多種處理方式，常見的有以下兩種，一是否定租賃保證金條款，判令承租人依法支付違約金的同時判令出租人返還租賃保證金；二是支持租賃保證金條款，出租人按照合同約定沒收租賃保證金，判令承租人另行支付違約金；三是筆者主張的認可租賃保證金條款，但在計算違約金時作為考量違約金損失的依據，依照損益相抵的原則酌情處理違約金的數額。

筆者認為，依法成立的合同是雙方當事人真實意思表示，是自愿協商的達成的協議，如果沒有存在欺詐或者顯失公平的內容，不宜輕易否決合同條款。租賃保證金條款是督促當事人尤其是承租人積極履行合同的約定條款，因為租賃保證金往往在簽合同當時便需要交付出租人，與違約金相比，對承租人來講具有更直接的約束性，不應輕易否定其效力。

但是，認可租賃保證金條款的效力不代表將違約金問題剝離出整個房屋租賃合同糾紛案件的處理，租賃保證金與違約金的目的在實質上是一致的，是為了保證合同的順利執行，只不過租賃保證金是針對于承租方一方而已。在承租方違約的情況下，應充分考慮出租方的損失和承租方為違約所支付的成本，租賃保證金作為已經事先支付的款項，應當考慮到守約方違約損失的計算之中，酌情減免承租人應承擔的違約金數額。當然如果租賃保證金數額過高，守約方違約損失已經彌補，且出租方對合同解除也有過錯的，可以酌情判令出租人退還部分租賃保證金。

第三，違約金與其他損失能否同時支持。

違約金是當事人在簽訂合同時事先約定的損失賠償數額或者計算方法，但是在違約事實發生后，約定的違約金數額或者違約金計算方法不一定能包含守約方的全部損失。前文談到違約金過高過低時，談到了違約金是以守約方的損失為基礎的，違約金過低也就是合同約定的違約金不足以彌補守約方的違約損失。司法實踐中，當事人在訴訟時采取的往往不是調整違約金的數額，而是分列幾項損失，與合同約定的違約金一并主張。如出租人在合同解除時主張合同約定的違約金、空置期費用、重新出租的中介費用、恢復原狀費用等；承租人在合同解除時主張合同約定的違約金、設計損失、裝修損失、預期經營損失、重新租房的中介費用、貨物損失等。這種情況下應當如何處理呢。

違約金要以彌補守約方的損失為基礎，既具有賠償性，也具有懲罰性。實踐中當事人因違約產生的損失分為兩種，一種是可以直接確定或者通過司法鑒定確定的損失，即直接損失，如承租人收回房屋后恢復原狀費用，承租人承租房屋后為經營需要所支出的設計損失、裝修損失等，另一種是無法直接確定具體數額，只能依靠案件的具體情況酌情確定的損失，即可期待利益損失，如空置期費用、重新出租或承租房屋需要的中介費用、預期經營損失等。

實踐中，可以選擇兩種處理方式：

一種是選擇調整約定違約金的數額，將可以確定的損失和可期待利益損失確定為違約金的數額，只支持違約金的訴訟請求，不支持其他損失。

另一種是支持可以確定的其他損失數額，對于其他不能確定的可期待利益損失，以違約金的形式處理。

應該說，第二種處理方式更為合適。首先，在司法實踐中，雙方當事人為了簽約的需要，在租賃合同中一般約定的違約金數額不會太高，不會涵蓋裝修損失等內容，而是對裝修損失等另行作出約定；其次，將恢復原狀的損失、裝修損失及其他損失單列出來作出裁決，更容易讓當事人理解裁決作出的依據，知曉自己所承擔損失賠償的由來，起到息訴服判的效果；再次，將可固定的違約損失固定化，可以避免司法裁量權的過度擴張，避免司法裁決的畸輕畸重；最后，在守約方可以確定損失以外，另行判決違約方為其違約行為支付相應的違約金，體現了合同違約金的懲罰性，也可以起到對違約方的懲罰和警示作用，宣示法律鼓勵合同履行、懲治不誠信的違約行為的精神。

注：

［1］司法實踐中，一般是針對違約金過高的釋明。如果被訴方出庭答辯的，必定提出反對性答辯，如果要求法官就此進行釋明，其實質還是讓司法權介入當事人的訴訟。因為法院如果向被訴方釋明可以調整，后續的問題就是還要釋明提出調整抗辯不等于認定違約，那么當事人也肯定會提出調整，與法官直接介入調整沒有實質區別。

［2］本案中，未就原告主張的違約金向原、被告雙方過高或過低進行釋明。正如前文所述，無論釋明與否，進行調整其實是司法權介入當事人意思自治的范疇。在當前不認可懲罰性違約金的情況下，如果發現違約金過高，主動調整符合當前司法審理的實際。