【拆遷律師】山東臨沂拆遷案：基本農田建房遭強拆，街道辦行為認定違法

原告：XX飯店

法定代表人：來XX

代理律師：陳海峰 韓雷永 呂磊（實習）

均為北京萬典律師事務所律師

被告：XX街道辦事處

基本案情

2017年7月，來女士在XX村通過租賃方式取得涉案土地使用權，建設有房屋（部分木質結構）及若干附屬設施。2017年12月，來XX出資注冊成立XX飯店，并領取個體工商戶營業執照、稅務登記證等經營證件。

2019年3月23日，辦事處作出《責令限期拆除違法建筑通知書》，責令限期拆除房屋。同年3月29日至3月30日晚，街道辦事處在未依法履行催告等程序情況下，組織80多名相關工作人員對涉案房屋及地上附著物實施強制拆除。

來女士認為街道辦強拆之前，沒有按照法定的程序進行強拆，致使涉案房屋及室內物品被全部毀損.于是，經過多方打聽找到北京萬典律師事務所，希望法律維權。

萬典律師介入，提出專業法律意見

萬典律師事務所了解基本案情以后。指派陳海峰、韓雷永、呂磊（實習）三位律師介入本案。三位律師認為：

一、原告所建設的房屋部分性質為可移動的木質結構，并非永久性建筑，不需要辦理規劃許可手續。

二、被告不具有認定及強制拆除原告房屋及地上附著物的法定職權，其強拆行為超越職權。

《中華人民共和國城鄉規劃法》《臨沂市人民政府關于調整臨沂市城市管理局行使相對集中行政處罰權的公告》規定，對涉案房屋及設施進行認定并處罰的有權機關應為城市管理部門，被告作為區政府派出機關無權作出《責令限期拆除違法建筑通知書》，更無權對原告房屋實施強拆。

三、被告實施的強拆行政行為程序嚴重違法。

被告在實施強拆前未作出書面處罰決定，亦未履行催告等法定程序，剝奪了原告的陳述、申辯的權利，違反了行政強制法三十五、三十七條等的規定。

本案中，被告僅僅作出所謂的《責令限期拆除違法建筑通知書》，并未實際作出正式的行政處罰決定。此外，被告亦未履行法定的催告程序，剝奪了原告享有的陳述、申辯權，更未依法作出強制執行決定書，并履行公示公告程序，強拆行為不合法。

四、被告在夜間強拆的行政行為，違反法律規定，在當地造成十分惡劣的影響。

根據《中華人民共和國行政強制法》第四十三條、第六十一條規定，文明執法是依法行政的應有之義，文明執法的基本要求是規范化，科學化，人性化。而被告公然違反上述法律，不顧原告合法權益，此行為在當地造成十分惡劣的影響，其違法行為應予以確認。

法庭歸納焦點，辨明是非

法庭將本案的爭議歸于三大焦點：一、房屋等建筑物是否屬于違法建筑;二、被告的強制拆除行為是否違法;三、原告因強制拆除行為造成的損失是否應予賠償。

一、《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定,“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的必須依法申請國有土地……”,第四十四條規定,“建設占用土地,涉及農用地轉為建設用地的,應當辦理農用地轉用審批手續”,《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定,“在城市,鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市,縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區,直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證,”原告未經上述行政機關批準擅自搞建設,違反了有關法律規定,應該認定案涉房屋等建筑物屬于違法建筑。

二、根據《中華人民共和國行政強制法》第三十五條規定,行政機關作出強制執行決定前應當事先催告當事人履行義務,催告應以書面形式作出,第三十六條規定,當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯權行政機關應當充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當記錄,復核。當事人提出的事實、理由或證據成立的,行政機關應當采納.第三十七條規定,經催告當事人逾期仍不履行行政決定,且無正當理由的,行政機關可以做出強制執行決定,第四十四條規定,對違法的建筑物構筑物,設施等需要強制拆除的,應當由行政機關子以公告限期當事人自行拆除,當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不拆除的,行政機關可以依法強制拆除。本案中,被告相公街道辦未提供證據證明在強制拆除前向原告進行了法定的催告、聽取陳述申辯和公告,且《責令改正違法行為通知書》于2019年2月23日送達,涉案房屋等建筑物于2019年3月29日被拆除,未滿6個月的法定起訴期限,程序確屬違法,因此,可以確認涉案強制拆除房屋等建筑物的行為違法。

三、根據《中華人民共和國國家賠償法》第二條第一款規定,國家機關和國家機關工作人員行使職權,有本法規定的侵犯公民,法人和其他組織合法權益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利,也就是說,獲得國家賠償的前提是公民,法人和其他組織的合法權益受到侵害造成損失,本案中,原告不能舉證證明其所建房屋的合法性,因此其主張案涉房屋屬于《中華人民共和國國家賠償法》規定的賠償范圍,缺乏事實和法律依據,本院不子支持,但案涉房屋中可再次利用的建筑材科應屬于合法財產,依法應子賠償。

《中華人民共和國政訴訟法》第三十八條第二款規定,在行政賠信,補償的案件中,原告應當對行政行為造成的提害提供證據,因被告的原因導致原告無法舉證的,由被告承擔舉證責任,本案中原、被告提供的證據均不足以認定原告房屋等建筑物被強制拆除后可再次利用的建筑材料的種類數量,無法確定原告合法財產的價值,待原告搜集相關證據后可另行提起訴訟。

法院判決，確認街道辦強拆違法

最后，人民法院經過審理判決：

確認被告臨沂市河東區人民政府X街道辦事書于2019年3月29日對原告XX建筑物及地上附著物的強制拆除行為違法！

附：山東省臨沂市河東區人民法院行政判決書