因行政機(jī)關(guān)違反程序給原告造成損失舉證困難的，法院可在原告提供證據(jù)初步證明情況下，作出不利行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定。

裁判要點(diǎn)：1，房屋已經(jīng)被列入征收范圍，且已被拆除，在國家賠償中恢復(fù)原狀已無可能。為體現(xiàn)對違法征收和違法拆除行為的懲誡，并有效維護(hù)被征收人合法權(quán)益，對其房屋的賠償不應(yīng)低于因依法征收所應(yīng)得到的補(bǔ)償。2，國家賠償請求人應(yīng)就其房屋內(nèi)物品損失事實(shí)、損害大小、損害金額承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)不利后果。在行政賠償案件中，原告應(yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，因行政機(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序，不依法公證或者依法制作證據(jù)清單，給原告履行舉證責(zé)任造成困難的，且被告也無法舉證證明實(shí)際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據(jù)能夠初步證明其主張的情況下，依法作出不利于行政機(jī)關(guān)的損失金額認(rèn)定。（以下判決書源自中國裁判文書網(wǎng)）

山東省高級人民法院

行 政 賠 償 判 決 書

（2019）魯行賠終95號

上訴人（原審原告)劉東，男，1976年5月30日出生，漢族，住山東省汶上縣。

上訴人（原審原告)杜秀芹，女，1974年6月6日出生，漢族，住山東省汶上縣。

二上訴人委托代理人劉傳河，男，1953年10月10日出生，住山東省汶上縣南旺鎮(zhèn)南旺二村府前大街007號，系上訴人劉東之父。

被上訴人（原審被告）濟(jì)寧市任城區(qū)人民政府，住所地任城區(qū)任城大道89號。

法定代表人劉宜星，區(qū)長。

被上訴人（原審被告）濟(jì)寧市任城區(qū)仙營街道辦事處，住所地濟(jì)寧市洸河路165號。

法定代表人李俊杰，主任。

劉東、杜秀芹因訴濟(jì)寧市任城區(qū)人民政府、濟(jì)寧市任城區(qū)仙營街道辦事處強(qiáng)制拆遷行政賠償一案，不服濟(jì)寧市中級人民法院2018年8月22日作出的（2018）魯08行賠初7號行政賠償判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條之規(guī)定對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：2016年8月10日，被告作出《關(guān)于仙營北片區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目房屋征收決定的公告》附《仙營北片區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目房屋征收與補(bǔ)償方案》。原告房屋在征收范圍內(nèi)，房產(chǎn)證記載的建筑面積為97.42平方米,儲藏室6.25平方米,在公告規(guī)定的搬遷期限內(nèi)，原告未能與房屋征收部門達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議。2017年3月7日，被告對原告作出了濟(jì)任房征補(bǔ)﹝2017﹞22號《房屋征收補(bǔ)償決定書》。原告不服，于2017年7月26日提起行政訴訟，要求撤銷該《房屋征收補(bǔ)償決定書》。在本案審理過程中，因被告作出的《房屋征收補(bǔ)償決定書》中關(guān)于貨幣補(bǔ)償方案中，對被征收房屋的價(jià)值計(jì)算有誤，且遺漏儲藏室補(bǔ)償項(xiàng)目，被告遂于2017年9月11日作出《關(guān)于撤銷房屋征收補(bǔ)償決定書》（濟(jì)任房征補(bǔ)﹝2017﹞22號）的通知，自行撤銷了濟(jì)任房征補(bǔ)﹝2017﹞22號《房屋征收補(bǔ)償決定書》，原審法院于2017年9月21日作出（2017）魯08行初208號行政判決，確認(rèn)濟(jì)寧市任城區(qū)人民政府于2017年3月7日對劉東、杜秀芹作出的濟(jì)任房征補(bǔ)﹝2017﹞22號《房屋征收補(bǔ)償決定書》的行為違法。2018年2月11日，被告濟(jì)寧市任城區(qū)人民政府重新作出濟(jì)任房征補(bǔ)﹝2018﹞15號《房屋征收補(bǔ)償決定書》。2018年4月9日凌晨，被告將原告的房屋強(qiáng)制拆除。原告認(rèn)為被告強(qiáng)制拆除其房屋的行為侵害了其財(cái)產(chǎn)權(quán)，故提起本案行政賠償訴訟。

另查明，原審法院于2018年6月14日作出（2018）魯08行初129號行政判決，確認(rèn)二被告強(qiáng)制拆除原告房屋的行為違法。

原審法院認(rèn)為，二被告拆除原告房屋的行為已被法院判決確認(rèn)違法，故二被告是本案適格被告。在房屋征收過程中，行政機(jī)關(guān)違法拆除房屋，造成相應(yīng)的房屋價(jià)值、室內(nèi)物品以及因房屋被強(qiáng)制拆除而形成的實(shí)際損失，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)當(dāng)予以賠償。因違法強(qiáng)拆對被征收人的行政賠償不得低于因合法征收獲得的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。一、關(guān)于對房屋的賠償。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十九條規(guī)定：“對被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定”。被告任城區(qū)仙營街道辦事處在房屋征收過程中依法組織對涉案房屋進(jìn)行了評估，其評估程序合法。該評估報(bào)告可以作為本案所涉房屋價(jià)值認(rèn)定的基本依據(jù)。因本案所涉房屋評估報(bào)告的評估時(shí)點(diǎn)為2016年8月10日，由于房地產(chǎn)市場行情發(fā)生變化，如仍然按照原評估價(jià)格確定房屋賠償款，將難以確保原告目前可以買到類似的房屋。結(jié)合濟(jì)寧市房產(chǎn)交易實(shí)際情況，酌定在房屋評估單價(jià)上上浮20%，即按房屋單價(jià)為9000.6元/㎡(7500.5元/㎡×1.20)確定房屋的價(jià)值，對于該房屋因拆遷應(yīng)獲得其他項(xiàng)目的補(bǔ)償費(fèi)用可按該片區(qū)《房屋征收與補(bǔ)償方案》確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。具體為：1、房屋價(jià)值：883498.8元(9000.6元/㎡×98.16㎡)。2、搬遷費(fèi)：1472.40元(98.16㎡×15元/㎡)。3、臨時(shí)安置費(fèi)：4122.72元(98.16㎡×14元/月×3個(gè)月)。4、室內(nèi)裝修補(bǔ)償費(fèi)22204元。5、附屬物補(bǔ)償費(fèi)：10775.85元(簡易棚：8.91㎡×170元/㎡=1514.7元。自建房屋(磚混)：10.85㎡×760元/㎡=8246元。水泥地：17.01㎡×15元/㎡=255.15元。門樓：1㎡×760元/㎡=760元)。6、附屬設(shè)施補(bǔ)償費(fèi)5260元(有線電視300元，網(wǎng)絡(luò)寬帶移機(jī)費(fèi)360元，管道燃?xì)?600元，空調(diào)掛機(jī)2臺300元，太陽能2臺200元，土暖氣5組500元)。7、儲藏室貨幣補(bǔ)償25843.75元(6.25㎡×4135元/㎡)，上述款項(xiàng)合計(jì)953177.5元。二、關(guān)于室內(nèi)物品損失。因涉案房屋在被強(qiáng)制拆除前，被告未對房屋內(nèi)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，亦未在本案審理時(shí)提供相關(guān)證據(jù)材料證明房屋內(nèi)財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀，原告雖書寫了房內(nèi)物品及現(xiàn)金的明細(xì)清單，但無其他證據(jù)相印證，因此酌定房屋內(nèi)財(cái)產(chǎn)損失為25000元。三、對于原告主張的土地使用權(quán)補(bǔ)償問題。根據(jù)《國有土地上房屋征收評估辦法》第十四條第一款關(guān)于“被征收房屋價(jià)值評估應(yīng)當(dāng)考慮被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積以及占地面積、土地使用權(quán)等影響被征收房屋價(jià)值的因素”的規(guī)定，土地使用權(quán)系評估被征收房屋價(jià)值時(shí)應(yīng)考慮的因素，對涉訴被征收房屋進(jìn)行評估時(shí)，按照其所處區(qū)位的新建普通商品房市場價(jià)格評估確定被征收房屋價(jià)值，土地使用權(quán)作為影響被征收房屋價(jià)值的因素，已經(jīng)予以考量，涉案評估報(bào)告的估價(jià)師也出庭對該問題進(jìn)行了說明，故原告主張應(yīng)對其土地另行進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹鲝垼狈Ψ梢罁?jù)，不予支持。四、對于原告主張的精神損害賠償問題。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十五條的規(guī)定，在受害人人身權(quán)遭受不法侵害后，才有權(quán)利提起精神損害賠償，本案中的強(qiáng)制拆除行為并未侵害原告的人身權(quán)，因此對于原告主張的精神損害賠償請求不予支持。五、對于原告主張的人身損害賠償問題。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三條規(guī)定，主張人身損害賠償?shù)闹黧w應(yīng)當(dāng)是人身權(quán)被侵犯的受害人，原告人身權(quán)并未受到侵害，其無權(quán)代其母親劉玉榮主張人身損害賠償，故對原告該項(xiàng)請求不予支持。六、對于原告主張的因強(qiáng)拆引起的維權(quán)產(chǎn)生的律師費(fèi)、誤工費(fèi)等問題。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十三條、第三十四條及第三十六的規(guī)定，對于誤工費(fèi)用的賠償，僅適用于行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民人身自由和生命健康權(quán)的法定情形；而本案原告人身自由和生命健康權(quán)并未受到侵害。對于律師費(fèi)，因不是強(qiáng)制拆除行為造成的直接損失，故對原告主張的維權(quán)費(fèi)用不予支持。綜上，被告應(yīng)賠償原告財(cái)產(chǎn)損失為978177.5元(房屋賠償款953177.5元+室內(nèi)物品25000元)。判決：一、被告濟(jì)寧市任城區(qū)人民政府及仙營街道辦事處于本判決生效后十五日內(nèi)向原告支付賠償金人民幣978177.5元二、駁回原告的其他訴訟請求。

劉東、杜秀芹不服原審法院判決提起上訴，請求撤銷原審法院判決，依法改判賠償上訴人經(jīng)濟(jì)損失800萬元，被上訴人承擔(dān)訴訟費(fèi)用。理由如下：一、原審法院按照評估報(bào)告上浮20%確定房屋賠償金額沒有事實(shí)和法律依據(jù)。因?yàn)樵u估機(jī)構(gòu)的選定不合法，評估報(bào)告超過有效期，不能作為證據(jù)使用。被上訴人強(qiáng)拆上訴人的房屋是嚴(yán)重的侵權(quán)行為，上訴人要求對房屋予以恢復(fù)原狀的賠償方式。二、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)、室內(nèi)裝修補(bǔ)償費(fèi)計(jì)算金額過低，征收補(bǔ)償方案不能成為強(qiáng)拆賠償?shù)囊罁?jù)。三、附屬物認(rèn)定錯(cuò)誤，補(bǔ)償費(fèi)過低，且存在賠償漏項(xiàng)。配房有2間，測量時(shí)僅測量了一間，面積少計(jì)算3-4平方米。原審判決還遺漏了對附屬物、自建房、門樓占用土地和院落土地使用權(quán)的賠償。四、對室內(nèi)物品損失的賠償過低，應(yīng)賠償8萬元左右、五、應(yīng)對上訴人的土地使用權(quán)進(jìn)行賠償。六、上訴人主張的精神損失費(fèi)、住院費(fèi)用、律師代理費(fèi)、誤工費(fèi)等實(shí)際損失也應(yīng)賠償。

各方當(dāng)事人在原審中提交的證據(jù)和依據(jù)已隨案卷移送本院，上述證據(jù)在原審?fù)徶幸呀?jīng)質(zhì)證。經(jīng)審理，本院二審查明的事實(shí)與原審法院判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：原審法院認(rèn)定被上訴人在行使征收行政職權(quán)時(shí)違法強(qiáng)制拆除上訴人合法房屋，造成上訴人的房屋及室內(nèi)物品實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)對上訴人予以行政賠償，并無不當(dāng)。本案的焦點(diǎn)是賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式、賠償數(shù)額等問題。

一、關(guān)于對上訴人房屋的賠償問題。《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。據(jù)此，返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀是國家賠償首選的賠償方式，但其適用條件是原物未被處分或未發(fā)生毀損滅失，若相關(guān)財(cái)產(chǎn)客觀上已無法返還或恢復(fù)原狀時(shí)，則應(yīng)支付相應(yīng)的賠償金或采取其他賠償方式。本案中，案涉房屋已經(jīng)被列入征收范圍，且已被拆除，恢復(fù)原狀已無可能。為體現(xiàn)對違法征收和違法拆除行為的懲誡，并有效維護(hù)上訴人合法權(quán)益，對上訴人房屋的賠償不應(yīng)低于因依法征收所應(yīng)得到的補(bǔ)償。鑒于濟(jì)寧市任城區(qū)仙營街道辦事處組織的涉案房屋的評估時(shí)點(diǎn)為2016年8月10日，根據(jù)近年房地產(chǎn)市場行情發(fā)生的變化，原審法院參照濟(jì)寧市房產(chǎn)交易實(shí)際情況，酌定在原房屋評估單價(jià)基礎(chǔ)上上浮20%，即按照房屋單價(jià)為9000.6元/㎡(7500.5元/㎡×1.20)確定房屋的價(jià)值，并無不當(dāng)；對于該房屋因拆遷應(yīng)獲得其他項(xiàng)目的補(bǔ)償費(fèi)用可按該片區(qū)《房屋征收與補(bǔ)償方案》確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，亦無不當(dāng)。

二、關(guān)于涉案房屋評估結(jié)果的認(rèn)定問題。上訴人房屋被拆除前評估機(jī)構(gòu)已對其房屋及附屬物價(jià)值進(jìn)行了評估，雖然上訴人對評估機(jī)構(gòu)的選擇、評估程序、評估標(biāo)準(zhǔn)等存有異議，主張配房測量時(shí)僅測量了一間，對評估結(jié)果不予認(rèn)可。但上訴人在收到分戶勘估表和評估報(bào)告后，并未依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十九條的規(guī)定向房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)申請復(fù)核評估。在原審?fù)徶校瓕彿ㄔ簩Ω鞣教峤坏淖C據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，作出涉案評估報(bào)告的估價(jià)師出庭作證，接受了詢問，能夠證明劉東征收房屋分戶勘估表中對涉案房屋、附屬物等的測量及評估價(jià)值。該評估適用的評估依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)均符合法律規(guī)定。因上訴人的房屋及附屬物等已經(jīng)因拆除而滅失，不具備重新進(jìn)行價(jià)值評估的條件，原審法院依據(jù)劉東征收房屋分戶勘估表確定的房屋及附屬物的面積作為賠償數(shù)額計(jì)算依據(jù)并無不當(dāng)。上訴人的主張無事實(shí)根據(jù)，本院不予支持。

三、關(guān)于屋內(nèi)物品損失的賠償金額確定方式。《中華人民共和國國家賠償法》第十五條第一款規(guī)定，人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條第三項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)就因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條也規(guī)定，在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。因此，上訴人應(yīng)就其房屋內(nèi)物品損失事實(shí)、損害大小、損害金額承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)不利后果。同時(shí)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款還規(guī)定，在行政賠償案件中，原告應(yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，因行政機(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序，不依法公證或者依法制作證據(jù)清單，給原告履行舉證責(zé)任造成困難的，且被告也無法舉證證明實(shí)際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據(jù)能夠初步證明其主張的情況下，依法作出不利于行政機(jī)關(guān)的損失金額認(rèn)定。本案中，因涉案房屋在強(qiáng)制拆除前，被上訴人未對室內(nèi)物品進(jìn)行保全，亦未在本案審理中提交證明涉案房屋室內(nèi)財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀的有效證據(jù)，原審法院對房屋內(nèi)的財(cái)產(chǎn)損失酌定為25000元，并無不當(dāng)。

四、對于上訴人主張的土地價(jià)值的賠償問題。根據(jù)《國有土地上房屋征收評估辦法》第十四條第一款關(guān)于“被征收房屋價(jià)值評估應(yīng)當(dāng)考慮被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積以及占地面積、土地使用權(quán)等影響被征收房屋價(jià)值的因素”的規(guī)定，土地使用權(quán)系評估被征收房屋價(jià)值時(shí)應(yīng)考慮的因素，對涉訴被征收房屋進(jìn)行評估時(shí)，按照其所處區(qū)位的新建普通商品房市場價(jià)格評估確定被征收房屋價(jià)值，土地使用權(quán)作為影響被征收房屋價(jià)值的因素，已經(jīng)予以考量。故上訴人主張應(yīng)對其土地使用權(quán)另行進(jìn)行賠償?shù)闹鲝垼狈Ψ梢罁?jù)，原審法院不予支持，并無不當(dāng)。

五、對于上訴人主張的精神損害賠償及律師費(fèi)、誤工費(fèi)問題。《中華人民共和國國家賠償法》第三十五條的規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”根據(jù)該法第三條或者第十七條規(guī)定，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利的情形均以侵犯人身權(quán)作為前提要件。因此，適用精神損害賠償金的前提條件是行政相對人的人身受到侵害，且造成嚴(yán)重后果。本案中，被上訴人違法實(shí)施的強(qiáng)拆行為侵害的是行政相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán)，因此上訴人請求賠付精神損害賠償金的訴請缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，原審法院不予支持，并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十三條、第三十四條及第三十六的規(guī)定，對于誤工費(fèi)用的賠償，僅適用于行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民人身自由和生命健康權(quán)的法定情形；對于律師費(fèi)問題，該費(fèi)用基于上訴人委托產(chǎn)生，不是強(qiáng)制拆除房屋行為造成的直接損失，故原審法院對上訴人主張的律師費(fèi)用不予支持，并無不當(dāng)。

綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人的上訴請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

審判長　韓　勇

審判員　王海燕

審判員　陳　暉

二〇一九年七月十八日

書記員　鞠　彤