最高院法官吳曉芳關(guān)于婚姻家庭糾紛審判熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題解答（三）

整理人：蘭玲

十五、在婚姻關(guān)系無效的情況下，與他人結(jié)婚是否構(gòu)成重婚？如某男與某女登記結(jié)婚后，又與別人登記結(jié)婚。后來某男對其前婚向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請，稱婚姻登記違法要求予以撤銷。婚姻登記機(jī)關(guān)審查后，確認(rèn)某男與某女的婚姻登記違法，決定撤銷其結(jié)婚登記并收回結(jié)婚證書，某男兩次登記結(jié)婚的行為是否構(gòu)成重婚？

答：我們認(rèn)為，無效婚姻并非當(dāng)然無效，只有經(jīng)法院依法宣告為無效婚姻后才自始無效。最高人民法院相關(guān)司法解釋也規(guī)定得很明確：“婚姻法第十二條所規(guī)定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時(shí)，才確定該婚姻自始不受法律保護(hù)。”也就是說，婚姻是否無效，必須由當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請經(jīng)法院審查后才能確認(rèn)，并非由當(dāng)事人或利害關(guān)系人自由心證、自己說了算。因此，凡是領(lǐng)取過結(jié)婚證書的人，未經(jīng)人民法院或婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)婚姻無效或撤銷的，都應(yīng)受婚姻關(guān)系的約束。某男與某女的結(jié)婚登記在未被婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)違法前，雙方均應(yīng)受其約束，而某男又與別人登記結(jié)婚的行為當(dāng)然構(gòu)成重婚。

十六、雙方婚后簽訂一份“忠誠協(xié)議書”約定：雙方應(yīng)互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德感和責(zé)任感。若一方在婚姻期間與他人有婚外性行為，需賠償對方名譽(yù)損失及精神損失費(fèi)N萬元。后女方發(fā)現(xiàn)男方有出軌行為，遂提出離婚，并以男方違反“忠誠協(xié)議書”為由，要求法院判令男方支付賠償金N萬元。請問應(yīng)如何看待“忠誠協(xié)議書”的效力？

答：關(guān)于夫妻“忠誠協(xié)議書”的效力問題一向爭議很大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻“忠誠協(xié)議書”并不違法，因?yàn)榉蚱拗覍?shí)本來就是法律規(guī)定的內(nèi)容，屬于法律明確的要求，協(xié)議雙方等于把法定的義務(wù)變成了約定的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。④

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻之間簽訂的“忠誠協(xié)議書”，雖不違法無效，但這種協(xié)議應(yīng)由當(dāng)事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予“忠誠協(xié)議書”強(qiáng)制執(zhí)行力。因?yàn)椤爸艺\協(xié)議書”要獲得法院賦予的強(qiáng)制執(zhí)行效力，必須經(jīng)過一系列的查證舉證程序，法院審理這類“忠誠協(xié)議書”案件，必然會(huì)面臨一個(gè)尷尬而危險(xiǎn)的舉證困境和一系列社會(huì)負(fù)面影響，我們應(yīng)當(dāng)考慮賦予“忠誠協(xié)議書”強(qiáng)制執(zhí)行效力的巨大社會(huì)成本。夫妻是否忠誠屬于情感領(lǐng)域的范疇，是任何強(qiáng)制力量所無法克服的。所以，情感問題應(yīng)當(dāng)情感解決，對待夫妻忠誠協(xié)議，應(yīng)當(dāng)像對待婚約一樣,“既不提倡也不保護(hù)”，這樣才是聰明之舉。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協(xié)議約束的情況下，雙方承擔(dān)的是道德義務(wù)，而道德成本對于個(gè)人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協(xié)議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當(dāng)事人很可能就會(huì)三思而行。從這個(gè)意義上說，忠誠協(xié)議對于維系婚姻穩(wěn)定將起到積極作用。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻法》規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”而非“必須忠實(shí)”，“應(yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。法律允許夫妻對財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定，但不允許通過協(xié)議來設(shè)定人身關(guān)系。人身權(quán)是法定的，不能通過合同來調(diào)整。⑤我國法律在侵權(quán)法中實(shí)行的填補(bǔ)損害的賠償原則，侵權(quán)損害不能通過合同契約預(yù)定，如果允許當(dāng)事人對此侵權(quán)損害事前約定，就違反了填補(bǔ)損害的原則，也會(huì)造成有人仗著有錢就去侵害他人權(quán)利。故忠誠協(xié)議不應(yīng)被賦予法律效力，當(dāng)事人不得通過契約向違背忠實(shí)義務(wù)的配偶要求賠償。

筆者認(rèn)為，對這種“忠誠協(xié)議書”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。因?yàn)槠浞稀痘橐龇ā返幕揪瘢菍Α痘橐龇ā分小胺蚱迲?yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”規(guī)定的具體化。也正是由于夫妻簽訂了具體的協(xié)議，使得《婚姻法》上原則性的夫妻忠實(shí)義務(wù)具有了可訴性。《婚姻法》第四條明文規(guī)定，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”，第四十六條又規(guī)定，“因重婚、有配偶者與他人同居等而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求賠償”。《婚姻法》規(guī)定可以請求提起損害賠償?shù)姆秶幌薅ㄔ谥鼗楹陀信渑颊吲c他人同居等四種情形，而一般的通奸行為不在此列，即必須達(dá)到重婚或同居的嚴(yán)重程度。如果當(dāng)事人之間的約定比《婚姻法》規(guī)定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。雖然，違反夫妻“忠實(shí)”規(guī)定尚未達(dá)到“重婚”、“與他人同居”等嚴(yán)重程度的一方應(yīng)如何承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，現(xiàn)行法律未做具體規(guī)定，但法律也未明文禁止當(dāng)事人自行進(jìn)行約定。“忠誠協(xié)議書”的約定與《婚姻法》的基本精神相吻合，給付的賠償金具有違約賠償性質(zhì)，這種協(xié)議應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。但這種協(xié)議也是屬于可撤銷的，如果當(dāng)事人在協(xié)議簽訂后反悔，認(rèn)為該協(xié)議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的所謂“忠誠協(xié)議書”，則可以在協(xié)議簽訂之日起一年之內(nèi)提出撤銷申請，這一年時(shí)間屬于除斥期間，超過一年則法院不予支持。

《合同法》第二條規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”也就是說，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議并不屬于交易關(guān)系，當(dāng)然不應(yīng)受以調(diào)整交易關(guān)系為己任的《合同法》調(diào)整，例如離婚協(xié)議應(yīng)由《婚姻法》調(diào)整，一方違反該協(xié)議，另一方亦不得基于《合同法》的規(guī)定而請求承擔(dān)違約責(zé)任。目前許多學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的身份合同，夫妻關(guān)于財(cái)產(chǎn)問題的約定以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，屬于《合同法》的調(diào)整范圍，不過應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《婚姻法》等有關(guān)法律，這些法律沒有規(guī)定時(shí)才可適用《合同法》和《民法通則》。⑥因此，法律并沒有禁止人們對有關(guān)身份關(guān)系進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議，只不過這種有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議應(yīng)由《婚姻法》、《收養(yǎng)法》等法律進(jìn)行調(diào)整，法院在確認(rèn)有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的效力時(shí)，首先應(yīng)審查該協(xié)議是否違反《婚姻法》、《收養(yǎng)法》等法律的規(guī)定。

法院對夫妻之間“忠誠協(xié)議書”效力的肯定，并沒有擴(kuò)大現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的適用范圍。對于不構(gòu)成婚外同居的一般通奸行為，法院不會(huì)主動(dòng)根據(jù)《婚姻法》第四十六的規(guī)定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不會(huì)根據(jù)《婚姻法》第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的倡導(dǎo)性條款判令通奸一方承擔(dān)違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎(chǔ)上簽訂的“忠誠協(xié)議書”，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種“忠誠協(xié)議書”有效。既然其與《婚姻法》規(guī)定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當(dāng)事人雙方愿意通過“忠誠協(xié)議書”約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協(xié)議行為的違約責(zé)任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于違反忠誠協(xié)議行為的舉證問題，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，法院當(dāng)然不會(huì)依職權(quán)去調(diào)查什么通奸的事實(shí)，如果一方當(dāng)事人主張另一方違背忠誠協(xié)議但沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，其只能承擔(dān)敗訴的后果，法院又怎么會(huì)陷入到“尷尬而危險(xiǎn)”的舉證困境中呢？

值得注意的是，如果當(dāng)事人約定的賠償數(shù)額過高，超過了實(shí)際負(fù)擔(dān)能力，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)調(diào)整。

十七、妻子擅自中止妊娠，是否侵犯了丈夫的生育權(quán)？

答：近年來，伴隨著20世紀(jì)70年代末出生的第一代獨(dú)生子女陸續(xù)進(jìn)入婚育階段，審判實(shí)踐中出現(xiàn)了不少生育權(quán)糾紛，引起人們的廣泛關(guān)注和熱評。有些女性為了工作、學(xué)習(xí)深造、保持身材等原因不愿生育，未經(jīng)丈夫同意擅自中止妊娠，雙方因此發(fā)生糾紛，男方往往在提出離婚的同時(shí)以生育權(quán)受到侵害為由請求損害賠償。

生育權(quán)是指男女公民依法通過自然或人工方法繁衍撫育后代的權(quán)利，生育權(quán)系人格權(quán)的一種，是自然人與生俱來的權(quán)利，為維護(hù)自身獨(dú)立人格所必備的，不必依附于特定的配偶身份，具有對世屬性。未婚男女同樣享有生育權(quán)，國家無權(quán)強(qiáng)制其墮胎，只能要求其承擔(dān)不依法定方式生育的責(zé)任。

對夫妻雙方來說，丈夫和妻子都平等地享有法律賦予的生育權(quán)。但在夫妻之間生育利益發(fā)生沖突時(shí)，誰享有生育決定權(quán)的問題上，傾向性觀點(diǎn)認(rèn)為：生育權(quán)是法律賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，夫妻雙方各自都享有生育權(quán)，只有夫妻雙方協(xié)商一致，共同行使這一權(quán)利，生育權(quán)才能得以實(shí)現(xiàn)。《婦女權(quán)益保障法》賦予已婚婦女不生育的自由，是為了強(qiáng)調(diào)婦女在生育問題上享有的獨(dú)立權(quán)利，不受丈夫意志的左右。由于自然生育過程是由婦女承擔(dān)和完成，婦女應(yīng)當(dāng)享有生育的最后支配權(quán)。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育權(quán)為由強(qiáng)迫妻子生育。妻子未經(jīng)丈夫同意終止妊娠，雖可能對夫妻感情造成傷害，甚至危及婚姻的穩(wěn)定，但丈夫并不能以本人享有的生育權(quán)對抗妻子享有的生育決定權(quán)，當(dāng)夫妻生育權(quán)沖突時(shí)法律必須保障婦女不受他人干涉自由地行使生育權(quán)。在這個(gè)問題上，法律對婦女行使生育權(quán)的任何負(fù)擔(dān)的設(shè)置，如賦予丈夫?qū)ζ拮尤斯ち鳟a(chǎn)的同意權(quán)，或者課以妻子通知丈夫的義務(wù)，都是對妻子生育權(quán)行使的有效否決，都有可能造成丈夫強(qiáng)迫妻子生育的為現(xiàn)代文明所不容的社會(huì)悲劇。故妻子單方終止妊娠不構(gòu)成對丈夫生育權(quán)的侵犯。⑦

英國、澳大利亞、加拿大的有關(guān)法律和司法判例都明確肯定，丈夫沒有阻止妻子墮胎的權(quán)利。在澳大利亞，1983年凱訴特案件中，昆士蘭州最高法院的威廉斯法官同意丈夫無權(quán)阻止妻子墮胎的觀點(diǎn)。

美國聯(lián)邦最高法院在答復(fù)州法律是否可以規(guī)定妻子進(jìn)行人工流產(chǎn)須征得丈夫同意問題時(shí)，明確持否定立場：“我們不是沒有意識(shí)到丈夫?qū)τ谄拮拥膽言泻推拮釉杏械奶旱某砷L和發(fā)展所持有深切的和適當(dāng)?shù)年P(guān)注和利益。聯(lián)邦最高法院迄今也沒有忽視婚姻關(guān)系在社會(huì)生活中的重要性。而且，我們認(rèn)識(shí)到，是否進(jìn)行人工流產(chǎn)，可能會(huì)影響部分婚姻關(guān)系的發(fā)展，包括物質(zhì)和精神的影響，而且這種影響可能是不利的。盡管如此，我們不認(rèn)為各州享有憲法所賦予的權(quán)利——可以準(zhǔn)許男方單方面行使權(quán)利阻止妻子終止妊娠。”⑧美國最高法院的法官們通過一系列的判例確認(rèn)了婦女的墮胎權(quán)，否定了丈夫?qū)ζ拮恿鳟a(chǎn)的同意權(quán)，明確指出，在父親的利益與母親的私權(quán)沖突時(shí)，法院傾向于保護(hù)后者，“是母親懷著孩子并直接和立刻受著懷孕的影響”。⑨

鑒于生育子女目前還是我國多數(shù)家庭的重要職能之一，絕大多數(shù)夫妻期望能夠生育自己的孩子，享受天倫之樂，當(dāng)夫妻雙方的生育權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)有法律上的救濟(jì)途徑。如果法律上認(rèn)定妻子擅自中止妊娠不構(gòu)成對丈夫生育權(quán)的侵犯，而又不允許丈夫以此為理由提出離婚，實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)迫丈夫娶一個(gè)不愿生育的配偶，其后果即嚴(yán)重侵害了公民的生育權(quán)。因此，夫妻因是否生育問題產(chǎn)生糾紛、導(dǎo)致感情確已破裂的，應(yīng)作為離婚的法定理由之一。在調(diào)解無效時(shí)，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二條“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”的規(guī)定判決準(zhǔn)予雙方離婚。

十八、某案，女方以丈夫與婚外異性交往超出一般朋友關(guān)系、造成其家庭不睦為由向法院起訴，要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失5萬元。女方的請求可以得到法院的支持嗎？

答：關(guān)于“配偶權(quán)”問題的爭論一直非常激烈，而最終修訂后的《婚姻法》并未規(guī)定所謂“配偶權(quán)”，更沒有規(guī)定配偶可以追究第三者的民事賠償責(zé)任。目前，起訴第三者要求其承擔(dān)侵犯“配偶權(quán)”的責(zé)任沒有明確的法律依據(jù)。畢竟婚姻關(guān)系不同于其他社會(huì)關(guān)系，它的建立以感情為基礎(chǔ)，它的解除同樣依據(jù)感情是否破裂，那種以為法律增加“配偶權(quán)”規(guī)定就可以將貌合神離的夫妻捆綁在一起，是十分幼稚和可笑的，因?yàn)榉芍荒芤?guī)范人們的行為，不可能規(guī)范人們的情感。

2010年7月1日開始施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”本條所列的民事權(quán)益也沒有包括“配偶權(quán)”。

《婚姻法司法解釋（一）》第二十九條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。”這條司法解釋已經(jīng)明確了承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，排除了婚內(nèi)一方起訴第三者的可能。夫妻關(guān)系不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，不能因?yàn)榉蚱揞I(lǐng)了結(jié)婚證就相互是對方的財(cái)產(chǎn)。在《婚姻法》中沒有明確規(guī)定“配偶權(quán)”是十分明智的選擇，離不離婚是夫妻雙方的事，第三者充其量是一個(gè)誘因。我們不能把夫妻感情破裂的所有責(zé)任都強(qiáng)加在第三者身上，并以此要其承擔(dān)拯救家庭的責(zé)任和損害賠償責(zé)任。綜上，法院應(yīng)裁定駁回女方的起訴。