江西省南昌百貨總公司、湖南賽福爾房地產開發公司與南昌新洪房地產綜合開發有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛案

申請再審人（一審被告、二審上訴人）：南昌新洪房地產綜合開發有限公司。住所地!江西省南昌市民德路342號。

        法定代表人：廖石花，該公司董事長。

        委托代理人：章主恩，該公司員工。

        委托代理人：高楓，北京市大都律師事務所律師。

        被申請人（一審原告、二審被上訴人）：江西省南昌百貨總公司。住所地：江西省南昌市天佑路5號。

        法定代表人：王杰，該公司總經理。

        委托代理人：陳文，該公司副總經理。

        委托代理人：嚴少芳，北京市寶盈律師事務所律師。

        被申請人（一審原告、二審被上訴人）：湖南賽福爾房地產開發公司。住所地：湖南省長沙市紅旗區一片附一棟。

        法定代表人：譚立勛，該公司總經理。

        委托代理人：嚴少芳，北京市寶盈律師事務所律師。

        委托代理人：陳文，江西省南昌百貨總公司副總經理。

        申請再審人南昌新洪房地產綜合開發有限公司（以下簡稱新洪公司）因與被申請人江西省南昌百貨總公司（以下簡稱百貨公司）、湖南賽福爾房地產開發公司（以下簡稱賽福爾公司）合資、合作開發房地產合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（以下簡稱江西高院）（2010)贛民一終字第93號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

新洪公司申請再審稱：（一）有新證據證明新洪公司已經買斷了爭議房產所有權。（二）一、二審判決認定事實錯誤，缺乏證據證明。1.現房產證1層實際為架空層0層，不是爭議標的樓層，判決認定該層所有權屬百貨公司錯誤；2.現房產證1、2、3層裙樓房產所有權應由新洪公司享有，判決新洪公司支付該部分租金、補足裙樓面積差價缺乏證據證明；3.整棟國恩大廈房產所有權均屬新洪公司所有，一、二審判決認定新洪公司向被申請人補足整幢樓面積差價缺乏證據證明；4.賽福爾公司與新洪公司無任何關系，且其企業法人營業執照已被吊銷，喪失了法人主體資格，其不具備原告主體資格。（三）原判決適用法律錯誤。現房產證1層的消防通道、公共面積應當由業主共有，一、二審判決認定該部分歸百貨公司所有屬適用法律錯誤。（四）一、二審判決違反法定程序，影響案件公正審理。1.本案屬不動產糾紛，應由南昌市東湖區人民法院專屬管轄；2.—、二審判決依據另案執行裁定確定產權，使新洪公司對案件實體問題喪失了辯論權利；3.據以作出二審判決的三份井岡山市人民法院執行裁定已發生變更，原審判決喪失了判決依據和基礎；4.一審法院委托評估程序以及二審法院未采納新洪公司重新評估申請的做法均違反法定程序。新洪公司根據（中華人民共和國民事訴訟法）第一百七十九條第一款第（一）項、第（二）項、第（六）項、第（七）項、第（十）項、第（十三）項以及第二款的規定申請再審。

百貨公司和賽福爾公司提交意見認為：（一）新洪公司提交的證據已經過一、二審質證、認定，不符合再審新證據要求，且上述證據也不能證明新洪公司的訴訟主張。（二）本案一、二審判決認定事實正確，有充分的證據證明。1.新洪公司實際施工的第1層從始至終就是綜合商業用房而不是0層架空層，且有其自行抵押4樓的行為為證；2.判決確定國恩大廈1~3層裙樓的房產所有權屬百貨公司正確，所依據的裁定合法有效；3.2001年江西高院的裁定僅為程序裁定，并未將1~3層權屬裁定歸新洪公司所有，也不能以“五證”登記情況否定房屋實際所有權；4.雙方并未約定將1~3層裙樓直接抵債給新洪公司，直接抵債違反法律強制性規定；5.賽福爾公司為產權共有人，主體適格。（三）一、二審判決適用法律正確。消防安全規范同物權產權登記是不同法律關系，國恩大廈已通過消防驗收，不違反強制性規定；消防通道公攤問題房管部門已作處理，新洪公司未提起行政訴訟視為放棄權利，且無理由主張對消防通道的產權。（四）一、二審判決程序并無不當。1.本案管轄正確；2.井岡山市人民法院的另案裁定已恢復執行，未發生變更；3.本案鑒定機構主體資格合法，程序正當，評估結果準確。請求駁回新洪公司再審申請。

本院認為，本案雙方當事人爭議的焦點問題在于：（1）新洪公司提交的證據是否屬于新證據，并足以推翻原審判決結果；（2)合同約定由百貨公司擁有的裙樓1~3層產權是否已由新洪公司買斷，原判認定百貨公司享有該爭議房產產權是否正確；（3)原審判令新洪公司向百貨公司及賽福爾公司支付1~3層裙樓未交付期間的租金是否正確；（4)原審判令新洪公司向百貨公司補足裙樓面積差、整樓面積差的市場差價是否正確；（5)賽福爾公司是否享有原告主體資格；（6)原判適用法律是否正確；（7)原審法院是否存在違反法定程序影響公正判決的情形。

(一）關于新證據問題

新洪公司提供的“新證據”為：（1)江西高院執行部門2001年9月4日、5日召集中國銀行及新洪公司進行執行協調的會議紀要；（2)2004年10月25日百貨公司與新洪公司共同向江西高院遞交的（關于要求對中百大廈0層以上1、2層裙樓實行調解處置的申請》；(3)新洪公司為百貨公司還款的轉賬憑證以及百貨公司借條若干份。上述三份證據，經審查，第1、2份證據在原審中均已提交并經過質證，不符合新證據的條件，本院不予采納。第3份證據轉賬憑證以及借條，百貨公司認可在原審中未提交過，但認為上述證據不能證明新洪公司已經買斷1.3層裙樓的主張，不能推翻原判決。根據（最高人民法院關于適用,中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第十條規定，再審中“新的證據”須符合以下三個條件之一：（1)原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；（2)原審庭審結束前已經發現，但因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據；（3)原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。上述轉賬憑證及借條均發生于1998年至2002年期間，屬原審庭審結束前客觀存在的證據，但新洪公司不能說明上述證據屬新發現證據或存在因客觀原因無法取得、在規定的期限內不能提供的原因，更不屬于鑒定結論、勘驗筆錄等證據，因而上述證據雖在原審未曾提交，但亦不構成新的證據，本院不作為新證據采納。另外，上述證據除能證明百貨公司與新洪公司之間存在代為履行還款責任的法律關系以及借款關系之外，不能證明新洪公司已經買斷爭議房產產權的訴訟主張，不足以推翻原判決結果。

(二）關于合同約定由百貨公司擁有的1~3層裙樓是否已由新洪公司買斷，原判認定百貨公司享有該爭議房產產權是否正確的問題

新洪公司在原審中主張其已經買斷爭議房產1.3層產權，主要依據是百貨公司與新洪公司2001年2月17日簽訂的(補充協議》、2001年12月17日簽訂的(借款協議書》、江西高院執行局2001年9月4日、5日執行協調會會議紀要、（2001)贛執字第39-1號民事裁定書（以下簡稱39-1號裁定）以及合作項目的“五證”（土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、商品房預售許可證）均登記在新洪公司名下的事實。經審查，（補充協議》約定，為了將中百大廈項目用地從建設銀行貸款和賽福爾公司欠款所涉訴訟而進行的查封中解封出來，新洪公司同意幫助百貨公司歸還建設銀行貸款本息730萬元，歸還賽福爾公司600萬元，百貨公司同意用合同約定其所獲裙樓1、2、3層由新洪公司售后優先受償，百貨公司須在借款期滿后一年內以商場招商收入償還新洪公司債務；如到期不能歸還該款，新洪公司須按百貨公司指定的評估機構評估，價格須經百貨公司同意并報百貨公司主管部門批復同意后，方可收購并處置，總金額超出百貨公司借款部分，由新洪公司全部付給百貨公司。（借款協議書》約定，為了完成項目土地轉讓手續，新洪公司暫借給百貨公司726萬元，百貨公司于2002年12月31日必須歸還，如到期不還，百貨公司同意用中百大廈所得的第1、2層房屋由新洪公司銷售后優先受償等。江西高院執行局的協調會記錄，僅有中國銀行徐文斌和新洪公司章主恩參加，百貨公司并未參加，記錄內容并不涉及百貨公司與新洪公司協商轉讓裙樓1.3層產權的問題。39-1號裁定僅敘述了將原查封的項目地塊解封、變更查封中百大廈第一層和第二層的事實，并未體現新洪公司買斷爭議房產1~3層的事實。從以上新洪公司所提供的證據來看，（補充協議》和（借款協議書》僅能證明：新洪公司與百貨公司合作開發房地產過程中，雙方為了合作項目能順利進行，新洪公司同意以借款或為百貨公司償還部分債務的方式使項目用地解封出來繼續開發，雙方之間因此形成了借款關系，百貨公司用其應得的裙樓1.3層作為抵押擔保，在債務不能償還時由新洪公司銷售后優先受償；但不能證明百貨公司已經同意將1.3層裙樓產權以物抵債，或新洪公司已經買斷該部分產權的事實。會議紀要以及39-1號裁定是應新洪公司的異議請求作出的，目的是為了大廈建設的需要，解除對百貨公司擁有土地的查封，轉而查封屬于百貨公司的涉案房產。雖然該裁定表述了新洪公司用涉案房產進行抵押的內容，但并非對涉案房產產權歸屬的確認。關于“五證”，新洪公司作為項目開發商，辦在其名下符合常理，但持有“五證”并不能說明其擁有大廈全部房屋的所有權，從而否定聯建合同對涉案房產所有權分配的約定。因此，新洪公司上述證據及理由不能證明其已經買斷1~3層裙樓產權的訴訟主張。

百貨公司與新洪公司簽訂的聯建合同為有效合同，應受法律保護，按照合同約定，案涉裙樓1~3層屬百貨公司所有。在中百大廈建成后，房地產登記機關根據人民法院生效法律文書，為百貨公司辦理了爭議房產的房產證及土地使用權證。根據公示公信原則，該爭議房產的產權應屬于百貨公司所有。雖新洪公司對該房屋產權一直存有爭議，但新洪公司所提出的執行異議經江西省井岡山市人民法院審查，認為其異議不能成立，已裁定予以駁回；此外，對于爭議房產的權屬，新洪公司本應通過正常的訴訟渠道尋求救濟，但其一直怠于行使訴權，在此情況下，原審法院依據雙方當事人簽訂的合同以及政府部門頒發的產權證，認定百貨公司享有爭議房屋產權并無不當。

新洪公司認為，即便按照合同約定裙樓1.3層屬百貨公司所有，現房產證所載明的1層也并非合同約定的爭議層1層，房產證載明的1層實際為架空層0層，為消防通道層，合同約定的1層應為該層之上的第二層，百貨公司應得的部分是目前大樓的2&3&4層，因此，原判將房產證1層產權確定為百貨公司所有屬認定事實錯誤。經審查，合同約定裙樓建8層，百貨公司擁有1.3層；目前裙樓已建設完畢，包括新洪公司所述0層在內共8層;新洪公司所謂作為消防通道的架空層0層即地面以上第一層，目前除少量用于消防通道外，其余部分用做國恩酒店的大堂、精品廊、瓷器店等商務用房；新洪公司認為約定屬百貨公司享有的第四層已被新洪公司抵押并變賣給他人用于償債。根據我國民用建筑設計標準，“架空層”是指僅有結構支撐而無外圍護結構的開敞空間層。現裙樓地面以上第一層從結構到用途顯然與上述定義不符，不應視為架空層。由于裙樓樓層數與合同約定相同，并未因新洪公司所謂的架空層出現而多出一個樓層，因而目前的裙樓8層即應視為合同約定建設的1.8層，地面以上第一層即為1層，從該層起算至第三層按照合同約定即應屬于百貨公司，原判將1~3層產權確定為百貨公司享有并無不當。另外，新洪公司已將第四層抵押并變賣他人償債的行為與其辯稱的地面以上第一層為0層架空層、2~4層屬約定為百貨公司所有的主張相矛盾，該行為亦證明了地面以上第一至三層屬百貨公司，第四層以上屬新洪公司所有的事實。再者，在新洪公司提交南昌市檔案館備案的中百大廈設計圖、竣工圖中也不存在架空層0層。因此，新洪公司關于房產證載明的1層屬合同以外的架空層0層，不屬爭議房產，原判將該層產權確定為百貨公司所有屬認定事實錯誤的主張不能成立，本院不予支持。

(三）關于原審判令新洪公司向百貨公司支付1.3層裙樓未交付期間的租金是否正確的問題

由于爭議房產1~3層產權應屬百貨公司所有，新洪公司一直占有該部分房屋，并自行用于商業用途。在此情況下，原判根據百貨公司的請求，結合鑒定機構對同時期市場租金行情所作出的鑒定結論認定該部分房產租金數額，由新洪公司支付給百貨公司及賽福爾公司，符合公平原則及等價有償原則，并無不當。

(四）關于原審判令新洪公司向百貨公司補足裙樓面積差、整樓面積差市場差價是否正確的問題

新洪公司認為，根據合同約定，百貨公司分獲1~3層裙樓，其余部分歸新洪公司享有，因此，不論面積發生何種變化均與百貨公司無關，新洪公司不應向其補足裙樓面積差及整樓面積差差價。

百貨公司認為，雙方約定合同以南昌市商貿委洪商貿市字〔1997〕18號（關于南昌中百大廈項目工程開發方案的批復》（以下簡稱18號批復）以及江西省計委（1992)41號(關于南昌中百大廈立項的批復》（以下簡稱41號批復）為合作基礎，上述兩文件中確定了合作項目總建筑面積以及百貨公司應得面積，百貨公司應獲得部分占總建筑面積比例為17%。由于百貨公司實際獲得產權的1~3層裙樓面積少于18號批復和41號批復確定的面積，應由新洪公司補足；合作項目經雙方共同努力增加了面積，新洪公司應按實際面積的17%補足整棟面積差。

經審查，聯建合同第二條約定，雙方以18號批復和41號批復為合作基礎，沿用此立項進行合作；合同第四條約定：“……裙樓6層均由乙方投入（每層層高4.5米，面積約m2)，裙樓建成后，甲方（百貨公司）分獲1.3層裙樓（基建面積約m2)，乙方分獲4~6層裙樓，主樓部分由乙方投入并歸乙方所有。”由于合同對裙樓總面積以及由百貨公司分獲的1~3層面積作了專門表述，僅未填寫具體面積數，而雙方又約定以上述批復作為合作原則和基礎，因而上述未填寫的面積數應理解為根據上述批復內容進行確定。根據上述兩份批復內容，雙方合作項目總建筑面積為55600m2，百貨公司分獲1~3層裙樓9544m2。該內容一是填補了雙方聯建合同中百貨公司分獲裙樓部分未填寫面積的空白；二是明確了整棟樓面積，并由此使百貨公司在總建筑面積內獲得房產面積的比例得以確定。因此，在中百大廈建成之后，百貨公司不僅應按照上述文件內容以及合同約定獲得裙樓的相應面積數，而且在合作項目變更優化致使面積擴大之后，有權按照原確定的比例獲得相應增加部分。在本院組織的詢問調查中，雙方當事人均表示，項目規劃的變更是雙方明知且系在雙方共同努力下完成的，雙方曾就增加面積的分配問題進行過協商但未果。因而，一方面，由于規劃和設計變更，以至于合作房地產項目的容積率增加（在相同用地面積上總建筑面積增加），使合作項目的價值得以增加，該增加的價值中包含了土地價值部分。申言之，百貨公司所投入的土地價值因容積率增加也隨之增加，在其投入增加的情況下，百貨公司應分獲面積亦應相應增加。另一方面，合作項目面積的增加，是百貨公司及其上級主管機構與新洪公司共同努力的結果，現該結果表現為實際的現實利益，百貨公司亦應有權共同分享。因此，新洪公司應當補足百貨公司裙樓面積差以及整棟樓面積差。原判根據查明的事實以及鑒定機構對補差部分的價值所作出的鑒定結論，判決由新洪公司支付百貨公司補差部分的相應市場差價，并無不當。

(五）關于賽福爾公司是否享有原告主體資格的問題

根據各方當事人的訴辯主張，本案包括百貨公司和賽福爾公司因新洪公司占用其所有的1~3層房產而請求支付租金損失的侵權糾紛，以及百貨公司請求確認并返還新增面積部分的確權糾紛。在侵權糾紛部分，賽福爾公司作為原告參與訴訟，其依據是井岡山市人民法院(2004)井執字第96-97-3&4&5號民事裁定書，該裁定書明確了因百貨公司無法償還賽福爾公司等債權人債務，抵押房產（本案爭議房產）又三次流拍，根據相關法律規定直接將上述抵押房產交付賽福爾公司等債權人共同所有以抵銷債務。在辦理產權證時，房地產管理部門根據法院的裁定書先將產權辦至百貨公司名下，并說明辦理后將此房掛牌上市，上市所得資金用于還清債務。訴訟中，百貨公司亦認可爭議房產屬賽福爾公司與其共有。因此，賽福爾公司等債權人雖與新洪公司無合同關系，但對于爭議房產有訴的利益，其可基于侵權法律關系對新洪公司提起訴訟。其他債權人已經全權委托賽福爾公司一并行使債權，賽福爾公司因此對1~3層的租金享有訴權。此外，企業法人營業執照吊銷并不影響民事訴訟主體參加訴訟，新洪公司關于賽福爾公司已被吊銷營業執照，不具有訴訟主體資格的主張不能成立。

(六）關于原判適用法律是否正確的問題

新洪公司認為，爭議房產1層為架空層，系消防通道和公共設施等公攤部分，屬業主共同所有，現一、二審判決認定該層屬百貨公司所有屬適用法律錯誤。該理由不能成立。首先，根據上述分析，爭議房產1層并非新洪公司所主張的架空層，也并非全部用于消防通道，而是用于新洪公司開設國恩大酒店的大堂、精品廊、瓷器店等商業用途區域；其次，一、二審法院認定該層產權屬于百貨公司所有系根據百貨公司與新洪公司的合同約定以及房地產登記部門頒發的有效產權證書，事實依據和法律依據充分，并無不當。至于房地產登記部門將包括消防通道的1層產權辦至百貨公司名下是否符合法律規定，屬于行政行為范疇，系另一法律關系，本案中不予審查。

(七）關于原審法院是否存在違反法定程序影響公正判決的問題

1.關于管轄問題

本案雖屬因不動產糾紛提起的訴訟，屬專屬管轄范圍，但一是本案不動產所在地就在南昌市轄區內，南昌市中級人民法院管轄并無不當；二是按照有關級別管轄的規定，訴訟標的金額超過500萬元人民幣的案件由南昌市中級人民法院管轄，本案訴訟標的金額約3000萬元人民幣，符合南昌市中級人民法院管轄范圍。新洪公司關于原審法院管轄錯誤的主張不能成立。

2.關于辯論權問題

首先，一、二審判決認定百貨公司享有爭議房產1.3層產權，系根據雙方當事人簽訂的合同、房地產登記部門頒發的有效產權證等證據并結合現行法律規定作出的判定，并非根據另案執行裁定進行認定。其次，即便一、二審判決確系依據另案執行裁定認定百貨公司、賽福爾公司對爭議房產享有權益，由于上述裁定未被撤銷，屬有效法律文書，依據有效法律文書認定案件事實并無不當；至于上述執行裁定內容的合法性問題不是本案審查的范圍，新洪公司如對以上裁定的合法性存在質疑，應通過執行異議監督程序尋求救濟，在本案中不予評判。最后，在本案一、二審訴訟過程中，對于爭議房產產權的實體問題，新洪公司已經充分發表了其抗辯主張，對于其所提出的抗辯觀點，一、二審法院均作了詳盡的分析和評判，其辯論權并未受到限制。

3.關于另案執行裁定是否已發生變更的問題

新洪公司稱，一、二審判決據以作出判決結果的另案執行裁定，即江西省井岡山市人民法院（200句井執字96-97-3、4、5號裁定已經在江西高院（2007)贛執監字第7號(江西省高級人民法院關于“國恩大廈”執行異議一案的監督處理意見》（以下簡稱7號函）下達后發生變更，一、二審判決因此喪失了認定本案事實以及作出判決的基礎。該理由不能成立。首先，上述執行裁定并非一、二審判決認定事實和作出判決的基礎和依據。其次，經審查，上述執行裁定下達后，由于新洪公司對上述裁定提出執行異議，江西高院確于2007年8月7日向江西省井岡山市人民法院發出7號函中止了上述裁定的執行。但7號函下達后，2008年1月28日，江西高院再次下達了（2007)贛執監字第7-1號函，對7號函作了修正。該函件指出，現有證據難以認定1~3層裙樓的所有權從百貨公司轉移給了新洪公司，新洪公司提出的執行異議應予駁回；如果新洪公司繼續堅持其權屬主張，可以通知其在30日內向人民法院提起國恩大廈1~3層裙樓的確權訴訟，逾期則恢復上述裁定的執行。該文件抄送了包括新洪公司在內的多家當事人及南昌市人民政府等機構。新洪公司之后未就爭議的1~3層裙樓產權問題提起確權訴訟，上述裁定中止執行的狀態已經解除，最終恢復了執行。因此，新洪公司關于上述裁定發生變更的主張，因裁定再次發生了新的變更而缺乏事實依據，本院不予支持。

4.關于委托鑒定問題

新洪公司認為，一審法院委托鑒定評估機構未通知其到場，也未采取隨機抽取的方式確定評估機構，且委托評估的機構不在江西高院待選評估機構名錄當中，因此委托程序違法;另外，新洪公司申請重新鑒定，一、二審法院均不予理睬亦屬違法。

經審查，本案一審法院已按規定通知了雙方當事人參與搖號抽取鑒定評估機構，但新洪公司未到庭，主動放棄了訴訟權利。一審法院采用搖號方式確定了江西居易房地產估價有限公司作為鑒定機構，該公司屬江西高院司法委托專業機構名冊中的評估機構之一，故新洪公司認為本案委托鑒定程序違法的訴訟主張不能成立。此外，根據（最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定，申請重新鑒定須符合以下條件之一：鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；鑒定程序嚴重違法的；鑒定結論明顯依據不足的；經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。本案鑒定過程中新洪公司不予配合，作出鑒定結論后，新洪公司除表示不同意鑒定結論之外，并未提出相應證據證明鑒定結論存在上述應重新鑒定的情形，因此，一、二審法院未采納其重新鑒定的申請并無不當。綜上，新洪公司的再審申請不符合（中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項、第（二）項、第（六）項、第（七）項、第（十）項、第（十三）項以及第二款規定的情形。根據（中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條第一款之規定，裁定如下：

駁回南昌新洪房地產綜合開發有限公司的再審申請。

（來自：中國司法案例網）