蒙自雄風房地產開發有限公司訴昆明華記銀生房地產經紀有限公司等行紀合同案

（一）首部

　　1．判決書字號
　　一審判決書：云南省蒙自縣人民法院（2006）蒙民二初字第24號判決書。
　　二審判決書：云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2006）紅中民一終字第299號判決書。
　　2．案由：行紀合同糾紛。
　　3．訴訟雙方
　　原告（上訴人、反訴被告）：蒙自雄風房地產開發有限公司（以下簡稱雄風公司）。
　　法定代表人：吳長豐，總經理。
　　委托代理人（一審）：陳寶林、楊紹昆，云南劉胡樂律師事務所律師。
　　委托代理人（二審）：蔡明啟、曾云紅，雄風公司員工。
　　被告（上訴人、反訴原告）：昆明華記銀生房地產經紀有限公司（以下簡稱華記公司）。
　　被告（上訴人、反訴原告）：昆明堂庭山廣告有限公司（以下簡稱堂庭山公司）。
　　法定代表人：李鋒，總經理。
　　委托代理人（一、二審）：高志，云南恒業律師事務所律師。
　　4．審級：二審。
　　5．審判機關和審判組織
　　一審法院：云南省蒙自縣人民法院。
　　合議庭組成人員：審判長：駱繼榮；審判員：李建英、刀正榮。
　　二審法院：云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院。
　　合議庭組成人員：審判長：魏偉；審判員：宗偉、李彥斌。
　　6．審結時間
　　一審審結時間：2006年7月20日。
　　二審審結時間：2006年11月24日。
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　　1．一審訴辯主張
　?。?）原告雄風公司訴稱
　　2005年5月兩被告到我公司吹噓，其公司能耐大，有資質和能力對我公司開發的"風尚國際"商住小區進行廣告及全程營銷代理，我公司被騙即與之簽訂《全程營銷代理及廣告推廣合同》。履行合同中得知華記公司未取得房地產經營資質，其聘用人員不具房地產經紀人資格，被蒙自縣房產處責令停止房地產中介業務；堂庭山公司發布廣告未經審批而違法發布，被蒙自縣工商局責令拆除并罰款。兩被告行為給我公司造成不良的社會影響和巨大經濟損失，訴請法院依法撤銷《全程營銷代理及廣告推廣合同》，由被告承擔過錯責任并賠償我公司260500元，支付違約金30萬元和承擔本案訴訟費。
　?。?）被告華記公司、堂庭山公司答辯并反訴稱
　　華記公司具有房地產經紀資質，因行政主管機關換證的工作銜接因素，才未領到新證，華記公司已提供行政主管機關證明及有關文件予以證明。堂庭山公司沒在蒙自具發布過被工商處罰的廣告，工商處罰沒事實依據且堂庭山公司也不知被處罰事項。被告為履行合同，制訂了一系列營銷策略和方案，使"風尚國際"樓盤在蒙自甚至整個紅河州都達到了較高的知名度，"風尚國際"項目258套房，開盤兩天就認購了211套?？吹搅己玫匿N售形勢，雄風公司單方毀約，找出各種非正當理由阻撓妨礙被告方，其法定代表人到售樓部對被告工作人員大打出手，趕走被告使被告被迫停止履行合同。簽訂合同后，被告為適時完全履行義務，投入大量時間、人力、物力，支付各項費用30余萬元，為原告墊付用于營銷和廣告推廣的費用42739． 63元。鑒此，被告認為原告單方違約給被告造成了巨大的經濟損失，特此反訴請求判令原告支付違約金30萬元及支付墊付款42739．63元。
　　2．一審事實和證據
　　蒙自縣人民法院經審理查明：2005年5月雄風公司與華記公司、堂庭山公司協商初步達成由華記、堂庭山兩公司對雄風公司開發的蒙自縣"風尚國際"商住小區房屋進行廣告宣傳及營銷代理，同年6月雙方簽訂《全程營銷代理及廣告推廣合同》。華記、堂庭山兩公司即著手策劃和開展各項營銷前期工作，對風尚國際售樓部進行了裝修、裝飾，噴繪制作戶外燈飾、礦泉水瓶、禮用券、紙杯、彩印海報、石榴包裝紙、石榴節手提袋、圍裙、傘具、小禮品等廣告；發布戶外廣告牌、燈桿廣告，在《紅河日報》作了廣告；在宮房大酒店組織運作由原、被告、客戶、外國歌手、新聞媒體參加的營銷答謝發布會，對參會客戶贈送小禮品等。通過營銷及廣告，有132客戶報名登記，12家簽訂認購協議，10家簽訂售房合同，原告支付被告營銷費用255500元。同年12月蒙自縣工商局以堂庭山公司未經審批發布戶外廣告，責令拆除并處罰款5000元。華記公司因不能出示合法資質證被通知不得從事房地產中介服務。原告法定代表人即到售樓部通知解除合同，被告走人，與被告工作人員發生爭執毆打。原告起訴。
　　上述事實有各方當事人陳述、合同，有關單位證明、文件及進行全程營銷代理中的照片、費用支出單據，蒙自縣工商局、房產處查處筆錄、處罰決定、通知等證據在卷可證。
　　3．一審判案理由
　　蒙自縣人民法院經審理認為：原、被告簽訂的全程營銷及廣告代理合同雖是雙方真實意思表示，但違反了《城市房地產中介管理規定》第八條第一款及第十二條的規定，華記公司從簽訂合同直到發生本案庭審終結期間，未取得《房地產經紀機構從業批準書》，故雙方合同無效。無效合同自始不生效而不予解除和支付違約金。導致合同無效，原告明知華記公司無經紀資質而簽訂合同應承擔次要責任，被告承擔主要責任。原告已付的255500元，及被告墊支的42739．63元，應按四六開分擔。
　　4．一審定案結論
　　云南省蒙自縣人民法院依據《中華人民共和國合同法》第七條、第五十二條第（五）項、第五十八條及《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十七條第（五）項之規定，判決如下：
　　本訴部分：
　　（1）原、被告簽訂的《全程營銷代理及廣告推廣合同》無效。
　?。?）雄風公司支付的廣告制作、宣傳資料及營銷費用255500元，由被告返還153300元給雄風公司。判決生效后10日內履行。
　?。?）駁回原告的其他訴訟請求。
　　本訴訴訟費10615元、實支費3185元，共計13800元，由被告承擔3774元。
　　反訴部分：
　?。?）被告墊付的廣告宣傳、營銷等費用42739． 63元，由雄風公司支付17095． 85元給被告，判決生效后10日內履行。
　?。?）駁回被告的其他反訴請求。
　　反訴費7650元、實支費2550元，共計10200元，由被告承擔9691元，原告承擔509元。
　　宣判后，原、被告均不服，向云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院提起上訴。
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　　上訴人（原審原告）上訴稱：一審認定雄風公司對原審被告資質審查不嚴，放任了無效合同的發生而承擔次要責任。雄風公司認為是原審被告多次到雄風公司吹噓其公司能耐大，有資質對房地產開發人全過程進行銷售及宣傳推廣工作，特別是原審被告華記公司故意隱瞞未取得房地產經紀資質的事實才導致簽訂合同的，故過錯在原審被告，應由其承擔全部責任。請二審依法撤銷原判本訴第二項、反訴第一項，重新改判。
　　上訴人（原審被告）上訴稱：華記公司舉證的昆明房產交易中心向省建設廳的《情況報告》、《情況說明》及五華區勞動部門鑒證的《勞動合同登記表》，可證明華記公司具備房地產經紀資質。華記公司未持《房地產經紀機構批準書》是因省建設廳下文通知換證，待制作好新證后統一換發。故華記公司資質已經主管部門審批，未及時頒證，相關部門已作說明。原判依此認定合同無效屬認定事實和適用法律錯誤。堂庭山公司未接受過工商局調查，處罰決定是送達雄風公司，也是雄風公司交的罰款，故被工商處罰的非堂庭山公司。二審應重新認定上述事實后撤銷原判本訴第一、二項及反訴，判令雄風公司支付上訴人墊付的42739．63元及違約金30萬元。
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　　云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院經審理查明的事實除與一審相同外，另查明：（1）被蒙自縣工商局查處的違法發布戶外廣告者是堂庭山公司。（2）雄風公司支付華記、堂庭山公司用于全程營銷代理及廣告推廣行為的費用計314610元（已經包含一審認定的255500元在內）。（3）在雄風公司已經支付的314610元中，華記、堂庭山公司用于全程營銷及廣告推廣、裝飾售樓部的費用共計人民幣228029．03元。
　?。ㄎ澹┒徟邪咐碛?br/>　　云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院經審理認為：雄風公司未提供證據證明其與華記、堂庭山公司簽訂合同前，已經審查過華記公司的資質問題，應認定雄風公司輕信華記公司具備合法資質而與之簽訂合同的行為，有過錯，雄風公司應當依照民法過錯責任原則承擔民事責任。華記公司在與雄風公司簽訂合同、履行合同直至被當地房地產處找其談話，停止履行合同、發生本案訴訟一審前，均未持有合法資質證照的行為，依照《城市房地產中介服務管理規定》第十三條"設立房地產中介服務機構，應當向當地的工商行政管理部門申請設立登記。房地產中介服務機構在領取營業執照后的一個月內，應當到登記機關所在地的縣級以上人民政府房地產管理部門備案"及《云南省城市房地產開發交易管理條例》第五條"從事房地產開發、房地產交易的企業自取得營業執照之日起三十日內，持下列文件向省建設行政主管部門申請辦理資質證書……"、第六條"……從事房地產咨詢、房地產經紀活動的機構，應當經縣級以上建設行政主管部門批準"的規定。華記公司雖向建設行政主管部門申報，但建設行政主管部門未發證，原判因此認定華記公司此時無合法資質證書而不能從事房地產經紀業務于法有據。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款（五）項"違反法律、行政法規的強制性規定"合同無效的規定，原判認定合同無效于法有據。華記公司上訴主張認定合法資質，應以主管機關審批為要件的上訴理由，于法無據而不能成立。無效合同自始無效，無效合同約定的違約條款對各方當事人無法律約束力，本案原、被告上訴均要求對方賠償違約金30萬的請求原判不予支持正確。堂庭山公司未申報即發布戶外廣告的行為，違反國家工商行政管理局《戶外廣告登記管理規定》第四條、第十七條之規定，當地工商局處罰的對象明白無誤是堂庭山公司，非雄風公司。應認定堂庭山公司因違法發布戶外廣告行為而具過錯，其與不具資質的華記公司共同進行全程營銷代理及廣告推廣也具過錯，應依照民法過錯責任原則承擔民事責任。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條"合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任"的規定，雄風公司先行支付給華記、堂庭山公司履行合同的費用314610元，本應由華記、堂庭山公司返還，但雄風公司只主張返還260500元，本著尊重雄風公司訴請的意思自治表示，華記、堂庭山公司應返還雄風公司260500元，經二審組織雙方就支出費用舉證、質證后，二審確認華記、堂庭山公司用于全程營銷及廣告推廣行為、裝飾售樓部的費用共計228029．03元，該筆費用是華記、堂庭山公司為雄風公司營銷代理及廣告推廣產生，受益者是雄風公司，應由雄風公司承擔。華記、堂庭山公司主張還多支付42739．63元，已經包含在其舉證證明的228029．03元中，再要求雄風公司支付無事實依據。
　　（六）二審定案結論
　　云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（二）、（三）項，《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款（一）項、第五十八條之規定判決：
　　1．維持蒙自縣人民法院（2006）蒙民二初字第24號民事判決本訴部分第一項、第三項，反訴部分第二項。撤銷本訴部分第二項，反訴部分第一項。
　　2．由華記、堂庭山公司于簽收本判決后30日內返還雄風公司260500元。
　　3．華記、堂庭山公司用于全程營銷代理及廣告推廣活動行為所支付的費用共計228029．03元，由雄風公司承擔。
　　4．駁回華記、堂庭山公司要求雄風公司支付其42739．63元的反訴請求。
　　一審案件受理費共計人民幣13800元，由雄風公司承擔9000元，華記、堂庭山公司共承擔4800元。
　　一審反訴受理費10200元，由華記、堂庭山公司承擔。
　　二審本訴、反訴案件受理費的承擔辦法，與一審相同。

（來自：中國司法案例網）