將一方婚前房產約定歸雙方共有，物權自協議生效時轉移

附身份財產法律行為應優先適用身份法

裁判要旨

婚姻關系存續期間，夫妻雙方簽訂協議，將一方的婚前房產約定為雙方共同共有，但未辦理不動產可能性變更登記。該財產處分行為系夫妻財產約定，屬于附隨身份的財產法律行為，應優先適用婚姻法第十九條的規定，直接產生物權變動效果。離婚時贈與方主張任意撤銷權，人民法院不予支持。

案情

原告：馬某。被告：張某。原告馬某與被告張某于2008年4月22日登記結婚，2014年8月27日原告訴至法院，請求判令離婚，依法分割夫妻共同財產。被告同意離婚，但雙方對財產分割存在分歧。
2006年12月11日，被告張某購買了位于青島市城陽區某小區商品房一套，該房屋于2011年2月28日登記在張某名下。2012年12月21日，被告張某與原告馬某簽訂協議書一份，載明位于×小區×號樓×單元×室的房屋產權由張某和馬某共同共有。原告馬某認為，該房屋雖系被告張某婚前購置，但在夫妻關系存續期間雙方已經書面約定共同共有，應當作為夫妻共同財產予以分割，故主張涉案房屋50%的份額。被告張某對雙方簽訂的協議書的真實性無異議，但認為該涉案房屋應屬其婚前個人財產，不應在本案中進行處理。

審判結果

山東省青島市城陽區人民法院一審認為，涉案房屋系被告張某婚前購買且登記在張某個人名下，應視為其婚前個人財產，雙方簽訂的協議書應視為房屋贈與合同。最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的解釋（三）》（以下簡稱婚姻法解釋三）第6條規定：婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。合同法第一百八十六條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”本案中，原、被告在簽訂協議書后，并沒有辦理房地產權利轉移登記手續，被告張某依法享有撤銷贈與的權利，故對原告馬某要求享有涉案房屋50%份額的主張，一審法院不予支持。因此，依照相關法律規定，一審法院判決如下：一、準予原告馬某與被告張某離婚。二、位于青島市城陽區訴爭房屋一處歸被告張某所有。一審宣判后，原告馬某不服，向青島市中級人民法院提起上訴。 上訴人認為，一審判決以贈與來確定雙方協議書的性質屬于適用法律錯誤，婚姻法解釋三第6條中所指的贈與并不包括將一方所有的財產約定為共有的情形，該協議書亦不應以辦理產權變更登記為生效條件。據此，上訴人請求撤銷原判，判令其享有涉案房屋50%的產權。 青島市中級人民法院二審認為，雙方爭議的焦點問題為涉案房屋應當如何處分。上訴人主張涉案房屋50%的產權，其依據是婚姻法第十九條，認為該房屋應按照雙方簽訂的協議認定為共同共有。被上訴人主張該房屋應為其婚前個人財產，其依據是婚姻法解釋三第6條，認為雙方簽訂協議書后，并沒有辦理房地產權利轉移登記手續，其依法享有撤銷贈與的權利。 二審法院認為，婚姻法解釋三第6條的主旨是夫妻之間贈與房產可以適用合同法的相關規定。相對于物權法及合同法的相關規定，婚姻法對夫妻財產的規定屬于特別規定，應當優先適用。本案中雙方在婚姻關系存續期間對房產作出了約定，按照約定，該房產應為雙方的共同共有財產。原審判決認定事實清楚，但適用法律不當，應予糾正。據此，依照相關法律規定，判決如下：變更原判決第二項為位于青島市城陽區訴爭房屋一處歸被上訴人張某所有并對馬某折價，被上訴人于本判決生效后10日內支付上訴人馬某折價款人民幣××元。法律評析

隨著人們產權意識的增強，夫妻在婚前或婚后對房產權屬進行變更的現象屢見不鮮，由此帶來的夫妻之間房產糾紛也日益增多。房產權屬變更的形式多種多樣，像本案中夫妻雙方采用書面協議的方式對一方的婚前個人房產權屬進行約定是較為典型的形式之一。筆者在此探討此類行為應當如何定性以及法院如何法律適用。

一、約定與贈與之辨
本案一、二審判決在法律適用上的分歧有一定代表性，即婚姻法第十九條與婚姻法解釋三第6條之爭。從法條表述上看，婚姻法第十九條規定的關鍵詞是約定，而婚姻法解釋三第6條的關鍵詞是贈與。那么，有必要先對夫妻財產約定和夫妻財產贈與的概念進行辨析。一種觀點認為，夫妻財產約定和贈與的根本區別在于份額——婚姻法規定了三種夫妻財產約定模式：分別所有、共同共有、部分共同共有，并不包括將一方所有的財產全部約定為另一方所有。前三種屬于夫妻財產約定，適用婚姻法第十九條，后一種屬于夫妻財產贈與，適用婚姻法解釋（三）第六條。這一觀點體現在最高法院對婚姻法解釋三的解讀以及一些學術著作中。還有一種觀點認為，夫妻之間財產權屬的全部變動與部分變動并無本質區別，約定還是贈與取決于當事人的本意，此類約定應當首先推定為夫妻財產約定，適用身份法，只有當事人明示財產的轉移與身份關系無關時才能視為贈與，適用財產法。
使用份額對兩個概念進行區分，進而決定其法律適用，這種選擇方式其實并不能令人信服。按此理解，贈與即為100%的產權轉移，而約定的財產轉移份額只能在0~100%之間，在端點處可以無限接近而不能達到100%，一旦達到100%，量變將會導致質變——由約定變為贈與。最具有顛覆性的是，合同法賦予了贈與人一項匪夷所思的權利——任意撤銷權。換言之，全部產權贈與會因任意撤銷權而使受贈人承擔極大的風險，而約定接近而不足100%產權轉移可以因適用婚姻法第十九條使受贈方獲得更大利益，這顯然是不公平也不符合基本邏輯的。第二種觀點中，雖然清晰地區分了夫妻財產約定和贈與，但是其所探討的夫妻財產贈與其實是指夫妻之間明示財產的轉移與身份關系無關的一般贈與。如果考慮當事人的身份關系，第二種觀點實際上支持了夫妻財產約定和贈與兩個概念的混同。筆者認為，所謂的夫妻財產約定和夫妻財產贈與之間并無涇渭分明的區別。財產的約定是任意的，應當涵蓋財產轉移的所有情況，當然也吸納了贈與的概念。事實上，夫妻財產贈與應屬夫妻財產約定的下位概念，原本沒有必要專門探討它們之間的區別。這個詞之所以被創設出來，應該是源于婚姻法解釋三第六條中提到的房產贈與。該條文將涉及夫妻房產贈與的法律適用指向了合同法。合同法調整的是平等市場主體之間的法律關系，該規定導致夫妻財產贈與異化成了一般贈與。有很多文獻中使用較長篇幅探討夫妻財產約定和夫妻財產贈與的區別，其中的夫妻財產贈與其實就是一般贈與。這樣，此類探討就變得意義不大，因為夫妻間的一般贈與和夫妻財產約定之間的區別顯而易見的。

二、附隨身份的財產法律行為
民事法律行為依發生的效果是身份關系變動或者財產關系變動，分為身份法律行為和財產法律行為。本案中，原、被告雙方關于房產的約定，一方面行為的客體是財產，屬于財產法律行為，應當受到財產法基本原則的指導，另一方面該約定與行為主體雙方的婚姻關系密不可分，具有強烈的身份關系依附性，與一般主體下的財產法律行為具有本質區別。因此，將其單純地定性為身份行為或者財產行為均有其片面性。夫妻之間財產轉移行為無論稱之為約定還是贈與，都是一種基于當事人身份關系的財產法律行為。以財產關系變動為內容，但又具有附隨身份這一特征，我們稱之為附隨身份的財產法律行為，夫妻財產約定、離婚財產分割協議皆屬此類。史尚寬先生在其《親屬法論》中稱之為附隨的身份行為，區別于結婚等形成的身份行為，亦為同理。 附隨身份的財產法律行為一經做出立即產生物權變動效果，無需另行履行物權變動手續，這是其區別于一般財產行為的核心特征。就夫妻房產約定而言，夫妻一方將其個人房產贈與另一方，即使該房產未經變更登記，也已發生物權變動效力。此觀點并非憑空臆想，是有一定的理論和實踐依據的。第一，夫妻財產約定直接產生物權變動效果是各國理論界的普遍共識。史尚寬先生認為：“夫妻財產契約之訂立，以婚姻成立為前提，因結婚于配偶及對于其繼承人之關系，即發生財產契約之物權的效力。”而德國民法中的一般共有制對物權變動的規定更為寬松，夫妻一方取得財產共有權之唯一根據是夫妻身份，甚至不需要通過約定之類的法律行為，是否符合物權變動法定形式更無要求。第二，夫妻財產約定雖兼具身份和財產雙重內容但其中財產關系變動是以身份關系為前提。如果夫妻財產約定需要附加法定形式（如登記）才能變動物權，否則贈與方可以進行任意撤銷，那么財產的約定就變成了一紙空文，對于實現夫妻財產權利平等是極為不利的，與追求家庭關系和諧穩定的婚姻法價值背道而馳。第三，物權法第九條對不動產物權變動做一般規定。但該條也預留了法律另有規定的除外的例外空間。婚姻法第十九條即應屬另有規定，這與物權法第二十九條規定的“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力”是一脈相承的。

三、財產法在身份領域的謙抑性
謙抑性原則原本是刑事立法領域的專用術語，在此，我們將謙抑性一詞的含義引申到法律適用領域，認為財產法應對附隨身份的財產關系變動保有謙抑性。換言之，附隨身份的財產法律行為一般應優先適用身份法。1. 身份法中的財產規定相對于一般財產法屬特別規定。本文案例中，二審法院認為：“相對于物權法及合同法的相關規定，婚姻法對夫妻財產的規定屬于特別規定，應當優先適用婚姻法的規定”。眾所周知，婚姻法與合同法、物權法均屬民法范疇且處于同一位階，那么二審法院的觀點是否具有法理依據呢？
特別法優于一般法是普遍認同的法律適用原則。對特別規定和一般規定，目前的主流觀點是通過法的效力范圍加以區分。在屬人效力方面，合同法、物權法的作用對象是一般人（包括自然人、法人和其他組織），而婚姻法的作用對象是某一類人（僅指夫妻），婚姻法顯然屬于特別法；法的屬事效力是指法對什么樣的行為有效力，適用于哪些事項，如合同法第二條就規定了其屬事效力：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”。從屬事效力的角度，婚姻法中的財產規定屬于特別規定是顯而易見的，并且該條以明示的方式直接在身份領域內排除了合同法的適用。由此可見，身份法中關于財產的規定與一般財產法相較而言，前者是特別法，后者是一般法。在涉及家庭財產物權歸屬的問題上，婚姻法中關于財產的規定（如第十九條）應當優先于一般財產法（如合同法）予以適用，這也是二審法院以一審法院適用法律錯誤為由進行改判的根本依據。 2. 身份法追求的法律效果是身份關系的正向發展。單純的財產關系主要由財產法進行調整，如合同法、物權法等，而婚姻法、收養法等雖系身份法，但家庭成員之間的財產關系也是其調整的重點。兩類法律調整對象不同，必然導致其追求的法律效果也不同。財產法的調整對象系平等市場主體，追求的效果是市場交易公平有序、便利安全、權屬清晰等等，因此其規定也側重于形式要求，如交易要式性、物權變動公示等。身份法注重調整對象的身份屬性，主要追求家庭成員關系和睦、身份關系穩定的法律效果，其調整的財產關系是以主體之間的身份關系為基礎，并以身份關系的正向發展為目的，所以對附隨身份的財產關系變動形式要求并不高，例如前文所述的夫妻間財產轉移不需要履行物權變動手續。經濟的發展改變人們的思維觀念，但是我們不能允許婚姻家庭的倫理性隨著經濟的發展背離主流價值觀，身份關系的正向發展必須成為法律實施過程中應當關注的重點。身份領域的財產關系優先適用身份法符合身份法本身的價值追求，因此，附隨身份的財產關系變動，理應由身份法進行調整，而財產法對此僅起到一般的指引作用即可。 3. 身份法比財產法更注重家庭倫理和情感因素。附隨身份的財產法律行為當事人無論是夫妻還是父母子女，行為主體之間總是存在某種倫理和情感聯系，其基于身份關系作出的財產處分不能等同于一般市場交易。例如，夫妻間的財產互贈可能蘊含著夫妻雙方對共同經營家庭生活的誠意，父母贈與子女房產可能代表對家族血脈傳承的美好希冀。如果對這些情感倫理因素視而不見，簡單套用一般財產法的規定，就意味著將承載著人類特有情感因素的行為異化成了冷冰冰的市場交易，極易對家庭關系的和睦和社會公眾的樸素感情產生傷害。從某種意義上看，夫妻財產約定是弱勢一方用來維系婚姻、保障權益的方式。例如，本文的案例中，原、被告簽訂的書面協議從字面上看僅明示了房產權屬的變更，但其中也隱含著被告對原告為家庭付出的補償和對原告不離不棄的承諾。遺憾的是，在一審法院的判決中適用了婚姻法解釋三第6條，將房產權屬變更定性為合同法意義上的贈與。只要沒有進行過戶登記，贈與方手握的任意撤銷權就是終生懸在受贈方頭頂的達摩克利斯之劍——一旦雙方感情破裂，必然導致受贈方凈身出戶。在我國經濟相對不發達地區，男方工作賺錢、女方操持家務是普遍的家庭生活模式，人們的產權意識也相對薄弱，這種情況下適用一般財產法處理家庭財產糾紛，顯然難以得到公平的處理結果。將婚姻家庭領域的財產關系變動視為一般財產行為，必然弱化家庭倫理性和情感性。附隨身份的財產法律行為優先適用身份法，是普及正確的婚姻家庭價值觀、樹立良好社會導向的內在要求。

四、審判視角下婚姻法解釋三第6條的適用
如前文所術，附隨身份的財法律行為一般應優先適用身份法，那么此觀點是否意味著廢黜了婚姻法解釋三第6條呢？我們有必要對這一爭議不斷的法條進行重新審視。不可否認，該條司法解釋有其局限性，但是因此完全排除其適用，亦屬矯枉過正。筆者認為，婚姻法解釋三第6條的適用應當受到嚴格限制，作為裁判者，對于在審判實踐中何時適用、如何適用該條司法解釋應當極盡審慎義務，方能保證法律適用的連貫性，維護法律的統一和權威。 1. 婚姻法解釋三第六條規定中贈與的客體僅限于房產。贈與房產，是夫妻一方表達對締結婚姻、與對方永久共同生活期待的普遍方式。家庭的房產承載著人類特有的感情，這一點是其他財產無法比擬的，也是將房產單列入司法解釋的重要原因。婚姻法解釋三第6條規定了夫妻之間的房產贈與，這一條文里贈與行為的客體被嚴格限制為房產，并不是物權法意義上的不動產，更不是婚姻法第十九條中的財產，對于該條文不應該進行擴大解釋，隨意突破該條文的適用范圍。 2. 婚姻法解釋三第6條適用于夫妻間一般贈與。如前文所術，我們應當承認夫妻之間存在一般贈與。夫妻間財產轉移是屬于財產約定還是一般贈與，取決于該財產變動行為是否有附隨身份的意思。婚姻法解釋三第6條的適用范圍應當嚴格限制為夫妻間的一般贈與。夫妻間財產轉移明示為一般贈與的情況較為少見，更多的時候呈現在裁判者面前的僅有財產轉移的表象。世間諸事皆有因果，一個人不會無緣無故地贈與他人大額財產，當事人之間發生財產轉移行為的前因后果應當成為裁判者審查的重點。如果應當成為裁判者審查的重點。如果認定財產轉移行為系一般贈與，那么應當適用婚姻法解釋三第6條，當然也適用合同法第十一章贈與合同的相關規定。 3. 婚姻法解釋三第六條針對某類不健康婚姻關系。針對某一社會現象專門進行立法在我國立法進程中并不鮮見，例如2010年前后北京等地頻發的飆車現象催生了刑法修正案（八）中的危險駕駛罪。婚姻法解釋三第6條的規定注重對贈與人利益的保護，是專門針對“婚托兒”之類不健康婚姻關系而設立的。“婚托兒”現象多發于老夫少妻的再婚家庭，其締結婚姻的目的并非是與對方共同生活，雙方也無相濡以沫、同甘共苦的感情基礎，其目的無非是通過締結婚姻獲取對方財產。這種情況下，夫妻一方作出的財產轉移行為雖然符合附隨身份的財產法律行為特征，但其基于的婚姻關系有違社會公序良俗。此時如果仍然適用婚姻法第十九條，不僅會嚴重損害贈與人的權益。更不利于構建積極健康的婚戀觀。裁判者在審判實踐中，對于不符合常理足以引起合理懷疑的婚姻應當重點審查雙方相識相戀過程、財產轉移的原因等關鍵情節，以甄別是否為以謀取不正當利益為目的的不健康婚姻關系。附隨身份的財產法律行為，一般應優先適用身份法，財產法在身份領域應當保有其謙抑性。夫妻間的財產轉移行為屬于典型的附隨身份的財產法律行為，適用婚姻法第十九條的規定。贈與人行為一旦做出直接發生物權變動效果，不得行使任意撤銷權。司法實踐中，對于夫妻間財產行為的法律適用應當持謹慎態度，綜合考慮財產關系背后的家庭倫理關系和情感因素，這也是解決身份法和財產法適用沖突的根本原則。作者：馬杰、肖長偉來源：《人民司法.案例》2016.17期作者單位：山東省青島市城陽區人民法院、青島市黃島區綜合行政執法局