北京園城大都投資有限公司訴北京方正房地產開發有限公司房地產開發經營合同案

（一）首部

　　1．判決書字號
　　一審判決書：北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第7007號。
　　二審判決書：北京市高級人民法院（2005）高民終字第48號。
　　2．案由：房地產開發經營合同案。
　　3．訴訟雙方
　　原告（被上訴人）：北京園城大都投資有限公司。
　　法定代表人：徐誠惠，總經理。
　　被告（上訴人）：北京方正房地產開發有限公司。
　　法定代表人：馮玉良，董事長。
　　4．審級：二審。
　　5．審判機關和審判組織
　　一審法院：北京市第一中級人民法院。
　　合議庭組成人員：審判長：高雅巍；代理審判員：冀東、黃海濤。
　　二審法院：北京市高級人民法院。
　　合議庭組成人員：審判長：單國軍；代理審判員：亓培冰、張朝陽。
　　6．審結時間
　　一審審結時間：2004年12月1日。
　　二審審結時間：2005年5月10日。
　　（二）一審訴辯主張
　　原告北京園城大都投資有限公司（以下簡稱“園城公司”）訴稱：2003年3月26日，園城公司與北京方正房地產開發有限公司（以下簡稱“方正房地產公司”）簽訂《合作開發合同書》，合同約定：雙方共同在北京大興玻璃廠的原址開發興城嘉園（后改為心都嘉園）住宅項目，并約定原告出資44532800元，用于10、11、12號樓的建筑安裝費用、銷售代理費及規定的稅金；原告出資興建的上述三棟商品房的銷售手續，包括銷售合同及發票由被告出具。雙方同時約定，原告興建的上述三棟樓的銷售款歸原告所有。同日，雙方簽署《補充協議書》，確認原告的出資情況。但是，被告收取三棟樓銷售款后卻遲遲沒有給付原告，經原告多次索要，被告仍未給付。2004年5月31日，被告確認并承諾將2004年3月、4月份的銷售款1000萬元于2004年6月15日前給付，5月份以后的銷售款按月給付，同時承諾支付3月份以前的銷售款15291176元。但是，被告僅在6月15日給付500萬元，余款未付。故訴至法院，要求判令被告給付原告款項及利息64960176元，并由被告承擔本案訴訟費用。
　　被告方正房地產公司辯稱：不同意原告訴訟請求。雙方約定的價款44532800元，是園城公司為取得與方正房地產公司合作開發的資格所付的款項，與建安費等費用無關。因此，園城公司在起訴狀中的陳述與事實不符。依雙方所簽的合同，園城公司承建并開發的面積所發生的建安費用、設備費、銷售代理費、規定的稅金及銷售廣告費用由園城公司承擔，并同意方正房地產公司選定的銷售公司和施工單位，但園城公司應與施工單位另行簽訂建筑施工合同書。在合同的實際履行中，園城公司至今未與施工單位另行簽訂合同，其與施工單位應履行的義務始終由方正房地產公司履行并由方正房地產公司承擔建安費等費用，基于同時履行抗辯，我方不應給付園城公司銷售款；且因現在部分房屋未售出，雙方合作項目未完全竣工，未做最終結算，園城公司提起的訴訟，無事實依據，其訴訟請求不能成立。
　　（三） 一審事實和證據
　　北京市第一中級人民法院經審理查明：興城嘉園項目是經有關部門批準合法建設項目，建設單位是方正房地產公司。
　　2003年3月26日，方正房地產公司與園城公司簽訂《合作開發合同書》（以下簡稱協議1），雙方就合作開發北京大興玻璃鋼六廠（興城嘉園項目）達成如下協議：項目是位于北京市大興區康莊路10號興城嘉園住宅；方正房地產公司同意以1300元／平方米的單價與園城公司合作開發興城嘉園項目的10號、11號、12號樓的地上面積，除建安費用、銷售代理費用、規定的稅金由園城公司出資，其余全部費用由方正房地產公司承擔；園城公司以1300元／平方米的單價合作開發興城嘉園規劃小區內的現狀規劃標號10號樓、11號樓、12號樓，共計地上面積為34256平方米，以實測面積為準，多退少補，總計價格為44532800元人民幣；方正房地產公司確認園城公司原已人資2000萬元人民幣，本合同簽訂后5日內再追加投資支付給方正房地產公司2000萬元人民幣；園城公司開發的面積只承擔建安費、銷售代理費用、規定的交易契稅、營業稅及銷售廣告費用，園城公司同意方正房地產公司選定的銷售公司，權利、義務以方正房地產公司與銷售公司的合同為準，所需款項園城公司交方正房地產公司后由方正房地產公司統一支付，若有變動園城公司可與銷售公司簽訂補充協議，以該補充協議為準，其余全部費用均由方正房地產公司負責；園城公司同意方正房地產公司選定的施工單位，由園城公司與施工隊伍另行簽訂建筑施工合同書，但應交方正房地產公司一份備案；雙方對其他權利義務亦作了約定。
　　2004年2月23日，園城公司（甲方）與方正房地產公司（乙方）簽訂《補充協議》（以下簡稱協議2），就甲方開發的10、11、12號樓的銷售回款及工程款的支付情況及甲、乙雙方前期協議未盡事宜，達成如下協議：雙方確認10、11、12號樓的建筑面積為34893．18平方米；雙方確認至2004年2月23日乙方應歸還甲方的商品房銷售款為33498920元；雙方確認乙方第一次支付給中鐵建設集團有限公司的3000萬元工程款中的1820774．4元為甲方支付給中鐵建設集團有限公司的10、11、12號樓的土建工程款；雙方確認乙方未歸還甲方的商品房銷售款15291176元，作為乙方向甲方的借款（該項另行簽訂協議）；協議簽訂后，甲方所開發的10、11、12號樓發生的土建工程款由甲方與中鐵建設集團有限公司自行結算。
　　雙方認可至2004年2月23日興城嘉園10、11、12號樓房屋銷售總價為40235367元，到賬金額為36990876元。
　　2004年2月26日，園城公司（甲方）與方正房地產公司（乙方）簽訂《協議書》，就乙方所欠甲方售樓款事宜，達成如下協議：雙方確認乙方所欠甲方售樓款為15291176元；雙方確認該款作為乙方向甲方的借款，還款期限為3個月（2004年3月1日至2004年5月31日），月利率為0．42％，貸款利息以同期銀行貸款利息為準，并隨銀行貸款利率浮動作相應調整；自2004年3月1日起開始計息，乙方每月向甲方清息一次；期滿后，乙方須按期清息還本，每延期1日以未付款的萬分之五向甲方支付滯納金。同日，園城公司給方正房地產公司出具確認函，寫明在雙方共同開發的項目上，發生擾民費問題，園城公司已全額支付，方正房地產公司應分擔143483元，現已支付10萬元，尚欠43483元。2004年2月26日，園城公司（甲方）與方正房地產公司（乙方）簽訂《協議書》（以下簡稱協議3），由甲乙雙方合作開發的“心都”（即興城嘉園）項目甲方投資的10、11、12號樓的售樓款事宜，達成如下協議：自2004年2月23日起乙方于每周一以書面形式向甲方及時提供10、11、12號樓的銷控表和售樓款到賬情況的報表，并保證報表真實；自2004年3月1日起“心都”項目甲方所屬樓盤的10、11、12號樓銷售款到賬后，乙方保證及時足額撥付給甲方，一個月轉賬一次，每月1日為上月的結款日期。
　　2004年4月8日，方正房地產公司（甲方）與園城公司（乙方）簽訂《協議書（二）》（以下簡稱協議4）。雙方確認：依據北京市大興區國土資源和房屋管理局測繪所測定的雙方合作開發“心都”項目中乙方承建的10、11、12號樓的地上建筑面積為32373．11平方米；甲方確認，乙方已向甲方多支付投資款3914957元；甲方確認應退還乙方投資購買“心都”項目10、11、12號樓的多支付款額為3914957元；乙方同意甲方將應退還乙方的上述款項3914957元，用于支付乙方投資建設10、11、12號樓所發生土建費用以外10、11、12號樓所發生的設備款；在本項目完工前，乙方除根據工程進度支付10、11、12號樓土建費用外，不再支付其他任何費用；該項目竣工后，雙方依據甲方提供的真實票據和合同款的真實價格，按照乙方投資10、11、12號樓的實際地上面積計算乙方應承擔的設備款，據實結算，多退少補。
　　2004年3月31日，園城公司至函方正房地產公司（以下簡稱函1），寫明2月26日前所售樓盤至3月28日已到賬39388107元，2月26日前已結算36990876元，差額為2397231元，加上2月26日至3月28日所售樓盤到賬金額3070394元，扣除園城公司應承擔的稅金及傭金，方正房地產公司4月1日前應支付園城公司5095614元。2004年4月25日，園城公司至函方正房地產公司（以下簡稱函2），寫明到4月25日止的所售樓盤到賬金額情況，本月方正房地產公司應歸還園城公司售樓款款額為5577309元。以上兩項合計為10672923元。
　　2004年2月23日后，方正房地產公司給付園城公司銷售款5672923元。
　　2004年5月31日，方正房地產公司給園城公司出具《興城嘉園項目還款計劃》，寫明方正房地產公司所欠園城公司3、4月的銷售款1000萬元，在6月15日前付給園城公司。5月（含5月）之后的銷售款執行所簽協議按月支付。方正房地產公司所欠園城公司的15291176元按協議還款。
　　關于興城嘉園目前的銷售情況，方正房地產公司未向本院提供相應材料。園城公司向本院提供興城嘉園10、11、12號樓已經銷售的房屋共計177套，其中含有園城公司與方正房地產公司于2004年2月23日已經確認的房屋71套。原告依據截至2004年2月23日雙方確認的到賬金額主張由方正房地產公司給付銷售款15291176元及8個月的利息損失。原告依據上述列舉的177套扣除71套后（106套）的銷售總價及2004年2月23日雙方確認的銷售總價與到賬金額之問的差額主張方正房地產公司應給付其銷售款48382712元及利息損失（其中扣除了以2．5％為比率計算的銷售代理費和以5．4％為比率計算的稅金及2004年2月23日以后方正房地產公司已付園城公司的款項5672923元；園城公司就其中的500萬元主張了7個月的利息損失、就其余的43382712元主張了3個月的利息損失）。同時，原告要求方正房地產公司給付擾民費43483元。以上構成了園城公司的全部訴訟請求。方正房地產公司對園城公司提供的興城嘉園的銷售情況不予認可。
　　本院依園城公司申請向北京市大興區國土資源和房屋管理局調取了興城嘉園10、11、12號樓已辦理預售預購登記的情況，確認包含園城公司已提供的106套房屋。依該登記表，此106套房屋除其中14套未標示銷售價格外，其余92套房屋均標有銷售價格。方正房地產公司對該證據的真實性認可，僅是認為在未結算土建工程款前其不應給付園城公司銷售款。方正房地產公司對園城公司主張的銷售代理費比率、稅金比率及擾民費均予認可。
　　以上所涉三棟樓的建設工程施工合同，是由方正房地產公司與北京中鐵建設有限公司簽訂的。
　　方正房地產公司認為園城公司未支付土建工程款，而由方正房地產公司代付，其代付的具體數額，因工程款未進行最終結算，無法確定。
　　北京園城大都投資有限公司原名稱為北京園城世紀房地產開發有限公司，于本院審理中變更為現名稱。
　　以上事實，有協議、工商檔案、北京市大興區國土資源和房屋管理局提供的登記表及雙方當事人陳述等證據在案佐證。
　　（四） 一審判案理由
　　北京市第一中級人民法院根據上述事實和證據認為：園城公司與方正房地產公司簽訂的協議1、協議2、協議3、協議4系雙方當事人真實意思表示，內容不違反國家法律、行政法規強制性規定，應屬有效，雙方當事人均應依約履行。依據上述協議，方正房地產公司應將擾民費及興城嘉園10、11、12號樓的銷售款給付園城公司，園城公司應承擔建安費用、銷售代理費用、規定的交易契稅、營業稅及銷售廣告費用。方正房地產公司對應給付園城公司的擾民費不持異議，本院對園城公司關于擾民費的主張予以支持。另外，雖依協議1，園城公司應單獨與施工單位簽訂合同，但從園城公司與方正房地產公司后來簽訂的協議約定由園城公司與施工單位自行結算土建工程款上看，雙方對施工合同已由方正房地產公司與施工單位簽訂表示認可。方正房地產公司抗辯園城公司應付清土建工程款后才能主張銷售款之意見，因土建工程款未進行結算，對于具體數額，目前尚不能確定；而依協議3，方正房地產公司給付園城公司銷售款之義務有明確的履行期限，故園城公司支付土建工程款之義務不能與方正房地產公司給付銷售款之義務構成同時履行抗辯。園城公司主張方正房地產公司給付銷售款有事實和法律依據，對其主張的銷售款數額中有依據的部分，本院予以支持。方正房地產公司未及時將上述款項給付園城公司，應支付相應利息損失，故園城公司主張的利息損失的合法部分，本院予以支持。
　　據協議2，至2004年2月23日，方正房地產公司未歸還園城公司銷售款15291176元。雙方雖約定該款為借款，綜合本案事實，該款仍屬房屋銷售款性質，方正房地產公司應將此款給付園城公司。方正房地產公司未及時給付，應將相應利息損失支付園城公司。對于至2004年2月23日雙方確認的銷售情況中未到賬部分，因方正房地產公司未提供至訴訟時止該部分款項是否到賬，故本院支持園城公司主張的上述銷售總價與已到賬部分的差額部分（扣除稅金及傭金）的款項及利息損失。
　　對于2004年2月23日后興城嘉園10、11、12號樓的銷售情況及到賬情況，因方正房地產公司未向本院提供，故本院以園城公司主張的套數、以本院調取的已售房屋的銷售價格為依據（無銷售價格的14套房屋本院將參照房屋面積及已售房屋的單價予以確定），扣除相應稅金、傭金及已付款，判定方正房地產公司應給付園城公司的銷售款額。園城公司主張該部分款項的利息損失，因園城公司未就此筆款項給付的具體時間提供相應證據，故對園城公司此部分利息損失的主張，本院不予支持。
　　原告園城公司主張上述未給付的銷售款中有500萬元（依據函1、函2的方正房地產公司應給付款項10672923元及2003年2月23日方正房地產公司的已付款5672923元計算得出）的利息損失應以2004年3月28日為起算點，因依2004年5月31日雙方的《興城嘉園項目還款計劃》，雙方約定的付款期限是6月15日，故對其該部分利息損失起算點的主張本院不予支持。
　　對于園城公司應履行的支付土建工程款等義務，因方正房地產公司對具體履行數額不能確定，可另行主張。
　　（五）一審定案結論
　　北京市第一中級人民法院依據《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條第一款、第六十條、第六十六條、第一百零七條之規定，判決如下：
　　1．自本判決生效之日起10日內，北京方正房地產開發有限公司給付北京園城大都投資有限公司銷售款15291176元及利息損失（自2004年3月1日至2004年10月31日，以中國人民銀行同期6個月至1年的貸款利率計算）；
　　2．自本判決生效之日起10日內，北京方正房地產開發有限公司給付北京園城大都投資有限公司銷售款2988176元及利息損失（自2004年9月1日至2004年11月30日止，以中國人民銀行同期6個月以內貸款利率計算）；
　　3．自本判決生效之日起10日內，北京方正房地產開發有限公司給付北京園城大都投資有限公司銷售款45233525元；
　　4．自本判決生效之日起10日內，北京方正房地產開發有限公司給付北京園城大都投資有限公司擾民費43483元。
　　（六） 二審情況
　　1．二審訴辯主張
　　判決后，方正房地產公司不服，認為給付工程款構成對返還售樓款的同時履行抗辯，據此向本院提起上訴，要求撤銷原審判決，依法改判。二審過程中，方正房地產公司申請中止本案的審理直至另一案審結或其一審判決作出，主要理由為：方正房地產公司已經在原審法院提起訴訟，要求園城公司給付其代墊的工程款等費用，目前此案正處于一審審理之中；園城公司承擔開發的三座樓的工程決算已經作出，其購置的材料設備費用和直接分包的工程費用已經核算清楚，屬于新的證據；本案與給付工程款的訴訟屬基于同一協議和事實發生的，為避免一事二理，本案應予中止；企業所得稅在工程款未確定之前無法確定，所以本案必須以另一案的審理結果為依據，否則就會造成多繳企業所得稅的后果。
　　園城公司辯稱：同意一審判決，要求駁回上訴，維持原判。
　　2．二審事實和證據
　　北京市高級人民法院二審查明的事實和證據與一審相同。
　　3．二審判案理由
　　北京市高級人民法院根據上述事實和證據認為：園城公司與方正房地產公司所簽合作開發合同書及其補充協議是雙方真實的意思表示，不違背法律的強制性規定，應屬有效；在合同履行過程中，雙方就售樓款返還所達成的一系列協議是在平等協商的基礎上作出，其效力亦應予以確認。對于本案原審法院所認定的事實，當事人亦無實質爭議。
　　雙方當事人爭議的焦點主要有兩個：一是程序上本案是否應中止審理，等待另一個案件即工程款案件審結，或者等待其一審審結，至二審合并審理；二是同時履行抗辯是否成立，即方正房地產公司能否以園城公司未給付全部工程款為由拒絕返還售樓款。關于中止審理問題，本案與給付工程款的訴訟不屬于必要共同訴訟，現就工程款爭議方正房地產公司已另案起訴，正處于一審審理中，本案無須以該案的審理結果為依據。同時，合同中并未約定園城公司承擔企業所得稅，且本案方正房地產公司企業所得稅并未實際發生，故不應作為中止本案審理的理由。關于同時履行抗辯權問題，園城公司已經通過投資款轉為工程款、售樓款轉工程款的方式支付了部分工程款，方正房地產公司不能以對方未給付工程款為由拒絕返還售樓款。且雙方曾在協議中約定由園城公司對外自行結算，雙方在履行中亦多次明確約定了售樓款的給付時間、給付數額、給付方式，并未約定以支付工程款為前提。故本案方正房地產公司同時履行之抗辯主張不能成立。　綜上，本院認為：方正房地產公司關于中止審理及同時履行抗辯之主張均不成立，園城公司主張返還售樓款理由正當，應予支持。原審法院認定事實清楚，適用法律亦無不當，但鑒于雙方互負債務，方正房地產公司已另案提起訴訟的實際情況，從均衡保護雙方當事人權益考慮，本院對部分售樓款的返還時限予以調整。
　　4．二審定案結論
　　北京市高級人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第（二）項之規定，本院判決如下：
　　（1） 維持北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第7007號民事判決第一項、第二項、第四項；
　　（2） 變更北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第7007號民事判決第三項為：北京方正房地產開發有限公司給付北京園城大都投資有限公司銷售款45233525元及利息。給付方式為，銷售款自本判決生效之日起180日內給付2200萬元，余款在本判決生效之日起360日內給付；利息自本判決生效后30日屆滿時起算，按照中國人民銀行同期同類固定資產貸款利率計算，至實際給付之日止。
　　（七） 解說
　　雙方當事人爭議的焦點主要有兩個：一是程序上本案是否應中止審理，等待另一個案件即工程款案件審結，或者等待其一審審結，至二審合并審理；二是同時履行抗辯是否成立，即方正房地產公司能否以園城公司未給付全部工程款為由拒絕返還售樓款。
　　關于中止審理問題，《民事訴訟法》第一百三十六條第一款第（五）項規定：本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟。本案不符合上述規定的中止審理條件。首先，本案與給付工程款的訴訟不屬于必要共同訴訟，在一審中因工程款尚未進行結算，一審法院認為同時履行抗辯不能成立，并且在方正房地產公司明確不提出反訴的情況下，作出了可另行主張的決定；現就工程款爭議方正房地產公司已另案起訴，正處于一審審理中，本案無須以該案的審理結果為依據，方正房地產公司要求等待另案一審結束，在二審中與本案合并審理，亦無法律依據。其次，合同中約定園城公司承擔建安費、銷售代理費、規定的交易契稅、營業稅和銷售廣告費用，并未明確包括企業所得稅，且本案方正房地產公司企業所得稅并未實際發生，故不應作為中止本案審理的理由。
　　關于同時履行抗辯權問題，《合同法》第六十六條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求……”根據此規定，本案不成立同時履行抗辯。首先，在合同的履行問題上，園城公司已經通過投資款轉為工程款、售樓款轉工程款的方式支付了部分工程款，方正房地產公-司不能以對方未給付工程款為由拒絕返還售樓款。其次，關于工程款結算問題，雙方曾在協議中約定由園城公司對外自行結算，方正房地產公司業已提起訴訟，該案與返還售樓款一案應分案解決。此外，雙方在履行中亦多次明確約定了售樓款的給付時間、給付數額、給付方式，并未約定以支付工程款為前提，故本案方正房地產公司同時履行之抗辯主張不能成立。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

（北京市高級人民法院　亓培冰）