夫妻之間簽署借款協(xié)議，如遇離婚能否成立借款關(guān)系？

【條文】  第八十二條 夫妻之間訂立借款協(xié)議，以夫妻共同財產(chǎn)出借給一方從事個人經(jīng)營活動或者用于其他個人事務(wù)的，應(yīng)視為雙方約定處分夫妻共同財產(chǎn)的行為，離婚時可以按照借款協(xié)議的約定處理。

【條文主旨】

本條是關(guān)于離婚時夫妻之間婚內(nèi)借款如何處理問題的規(guī)定。

【條文理解】

一、調(diào)整一般借款關(guān)系的法律規(guī)范同樣適用于夫妻之間以夫妻共同財產(chǎn)為標(biāo)的訂立的借款協(xié)議

要更好地理解本條規(guī)定，首先要理解發(fā)生在夫妻之間的借款，在本質(zhì)上與一般民事主體之間互相借款的行為并無不同。我國《民法典》合同編第十二章借款合同部分，除了在第680條中規(guī)定禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定之外，未對借款合同規(guī)定其他限制。夫妻雙方作為民事主體，在符合實施民事法律行為條件的前提下，雙方合意由一方向另一方從夫妻共同財產(chǎn)中借款，除作為借款來源的夫妻共同財產(chǎn)屬于雙方共同共有而與普通自然人之間的借貸不同外，并無其他本質(zhì)區(qū)別。人民法院在處理此類糾紛時，除了使用本條規(guī)定和《民法典》婚姻家庭編中的其他有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)適用自然人之間借款合同的民事法律規(guī)定。

二、注意區(qū)分約定財產(chǎn)分別所有和一方從夫妻共同財產(chǎn)中借款

《民法典》規(guī)定，夫妻對共同財產(chǎn)享有平等的處理權(quán)，意即夫妻雙方對夫妻共同財產(chǎn)均享有占有、使用、收益、處分等權(quán)能，夫妻間的借款行為應(yīng)當(dāng)視為夫妻對其共同財產(chǎn)的合法處分。而眾所周知，貨幣屬于種類物，所有權(quán)隨著占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。用于支付借款的夫妻共同財產(chǎn)隨著借出而成為借款一方的個人財產(chǎn)。

正是因為這種屬性，有觀點認(rèn)為夫妻一方在婚姻存續(xù)期內(nèi)從夫妻共同財產(chǎn)中借款的行為，實質(zhì)上是對部分財產(chǎn)約定分別所有。我們認(rèn)為，這種觀點忽視了財產(chǎn)的約定所有和借款行為的區(qū)別，二者不能混為一談。

《民法典》第1065條第1款規(guī)定：“男女雙方可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或者約定不明確的，適用本法第一千零六十二條、第一千零六十三條的規(guī)定。”第1062條對夫妻共同財產(chǎn)作出了規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，為夫妻的共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金、勞務(wù)報酬；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的收益；

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或者受贈的財產(chǎn)，但是本法第一千零六十三條第三項規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”第1063條規(guī)定了夫妻個人財產(chǎn)的范圍，其中包括：

（1）一方的婚前財產(chǎn)；

（2）一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償；

（3）遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)；

（4）一方專用的生活用品；

（5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。以上三個條款，構(gòu)成了我國《民法典》下的夫妻財產(chǎn)制的基本內(nèi)容。

根據(jù)夫妻財產(chǎn)制由法律規(guī)定還是由當(dāng)事人約定，《民法典》規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制的種類主要可分為法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制。法定財產(chǎn)制是在夫妻之間在婚前和婚后未訂立夫妻財產(chǎn)約定或財產(chǎn)約定無效的情況下，由法律直接規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制的形式。約定財產(chǎn)制是指夫妻雙方以契約方式確定適用財產(chǎn)制的形式。婚姻家庭法律規(guī)范屬于私法范疇，應(yīng)當(dāng)充分貫徹意思自治原則，因此如果夫妻雙方對其財產(chǎn)的歸屬、管理、適用、收益、處分等事先有約定的，則依其約定；若無約定或約定無效，則以法律規(guī)定確定其財產(chǎn)歸屬。

夫妻財產(chǎn)制又稱婚姻財產(chǎn)制，是指規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度。其核心是夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題。包括夫妻婚前所有財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償、婚姻關(guān)系終止時的財產(chǎn)分割等內(nèi)容。法定財產(chǎn)制是指夫妻雙方未對婚前或婚后財產(chǎn)的歸屬作出約定，或約定無效時，按照法律的直接規(guī)定確定婚前或婚后的財產(chǎn)歸屬的夫妻財產(chǎn)制。約定財產(chǎn)制是指夫妻雙方通過約定確定財產(chǎn)歸屬的夫妻財產(chǎn)制。目前，受到傳統(tǒng)文化和思想的影響，法定財產(chǎn)制仍是我國夫妻財產(chǎn)制的主要形式，實踐中采取約定財產(chǎn)制確定夫妻財產(chǎn)歸屬的仍不多見。以上關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的條文可以看出，我國采取的法定夫妻財產(chǎn)制是婚后所得共有制，即除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，婚后夫妻一方所得財產(chǎn)，均屬夫妻共同共有；婚前所得財產(chǎn)，分屬各自所有。

相較而言，約定財產(chǎn)制下，只要不存在違反法律的強制性規(guī)定等導(dǎo)致約定無效的情形，夫妻財產(chǎn)的歸屬以雙方的約定為準(zhǔn)，更加尊重雙方的意思自治，充分體現(xiàn)了個人作為獨立的民事主體在現(xiàn)代社會中的地位和價值，隨著社會的發(fā)展和時代的變遷，在實踐中的適用越來越多。我國目前的約定財產(chǎn)制度大致可分為三種類型，即一般共同制、限定共同制（或稱部分共同制）和分別財產(chǎn)制。

一般共同財產(chǎn)制，是指夫妻雙方婚前、婚后的全部財產(chǎn)均歸夫妻共同所有，但特有財產(chǎn)除外的夫妻財產(chǎn)制度。在一般共同財產(chǎn)制下，不論夫妻各自的婚前還是婚后財產(chǎn)，也不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，一律歸夫妻共有，由夫妻雙方平等地共同享有財產(chǎn)的所有權(quán)，只有法律另有特別規(guī)定的財產(chǎn)除外。

三、適用本條規(guī)定需要滿足的條件

（一）借款來源于夫妻共同財產(chǎn)

前已說明，婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，一方向另一方借取夫妻共同財產(chǎn)，只有在存在夫妻共同財產(chǎn)這一前提下才有可能發(fā)生。否則，無論是夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制，還是夫妻一方向另一方借取的是其個人財產(chǎn)，只要適用一般的借貸法律規(guī)范，即足夠解決雙方形成的借貸關(guān)系，該關(guān)系也不因雙方之間存在的夫妻關(guān)系而受到任何影響。故此，本條將借出財產(chǎn)限定在“夫妻共同財產(chǎn)”，針對因借貸雙方之間存在夫妻關(guān)系而形成的特殊情形制定對應(yīng)規(guī)范。

審判實踐中，要正確處理本條所規(guī)定類型的糾紛，人民法院首先需要查明借款是來源于夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)。

我們認(rèn)為，對于借款的來源，應(yīng)根據(jù)不同夫妻財產(chǎn)制的不同情況分別加以認(rèn)定。在法定財產(chǎn)制和一般共同財產(chǎn)制下，如果夫妻一方向另一方借款，除負有舉證義務(wù)的一方有證據(jù)證明該款系夫妻一方個人財產(chǎn)外，應(yīng)推定為借款來源于夫妻共同財產(chǎn)。而在限定共同財產(chǎn)制下，如果夫妻一方向另一方借款，除負有舉證義務(wù)的一方有證據(jù)證明該款系夫妻共同財產(chǎn)外，應(yīng)推定為借款來源于夫或妻一方的個人財產(chǎn)。

（二）借款的用途是夫妻一方個人的經(jīng)營活動或其他個人事務(wù)

理解本要件的關(guān)鍵在于界定經(jīng)營活動或事務(wù)屬于“一方個人”而非家庭或夫妻雙方。

一般而言，對于借款是否用于個人經(jīng)營活動，可以參考以下情形加以判斷：

（1）投資的財產(chǎn)是否屬于一方個人所有，如本條規(guī)定情形下的借款，在交付給借款方時所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，即從夫妻共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為借款方的個人財產(chǎn)；

（2）雙方是否明確約定經(jīng)營活動完全由一方負責(zé)；

（3）實際的經(jīng)營過程中是否完全由一方進行經(jīng)營管理，另一方或者家庭其他成員是否參與經(jīng)營管理；

（4）投資開辦的經(jīng)營主體是法人的，其財產(chǎn)是否與夫妻共同財產(chǎn)混同。例如，夫妻一方從夫妻共同財產(chǎn)中借款投資開辦了一家一人有限責(zé)任公司，按照法律規(guī)定，公司作為法人，其財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與出資人的財產(chǎn)以及出資人夫妻的共同財產(chǎn)嚴(yán)格分開，公司經(jīng)營活動的收益除正常分紅派息外均應(yīng)屬于公司所有，如果作為非出資人的夫妻一方經(jīng)常為其個人或家庭生活使用、處分公司財產(chǎn)，那么，就不宜認(rèn)定該經(jīng)營活動是夫妻一方個人的經(jīng)營活動。當(dāng)然，在實踐中大量存在的個人合伙、個人獨資企業(yè)，由于其是非法人民事主體，其財產(chǎn)所有權(quán)屬于投資人，因此就不能以是否存在財產(chǎn)混同來進行判斷。

對借款的用途是否為除經(jīng)營活動之外的其他個人事務(wù)可以運用排除法加以判斷，即看其是否是夫妻應(yīng)盡的法定義務(wù)（如贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女等），或者是為共同生活所進行的事務(wù)（如裝修共同居住的房屋等）。如果屬于上述兩種情形，則一般不屬于個人事務(wù)。也正是考慮到履行法定義務(wù)的需要，《民法典》第1066條規(guī)定在夫妻一方需要履行法定義務(wù)，而另一方不同意給付時，在不解除婚姻關(guān)系的情況下，需要履行義務(wù)一方有權(quán)請求分割夫妻共同財產(chǎn)。對于除夫妻應(yīng)盡的法定義務(wù)和為家庭生活所進行的事務(wù)外的其他事務(wù)，一般可以認(rèn)定為本條規(guī)定的一方個人事務(wù)。例如，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，妻子的弟弟因病需要做手術(shù)，家里錢不夠用，妻子要拿出10萬元作為弟弟的手術(shù)費用，此即為一方個人事務(wù)。又如，丈夫想為其親戚的孩子讀書捐助一筆款項，夫妻雙方對此無法達成一致，該事務(wù)即屬于一方的個人事務(wù)。

（三）在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，借款方未償還借款

本條“離婚時可以按照借款協(xié)議的約定處理”隱含了借款在離婚時尚未償還完畢的意思。如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，借款已經(jīng)全部償還，或夫妻雙方通過其他方式或新達成的約定使債權(quán)債務(wù)得以消滅，離婚時當(dāng)然就不再存在按照借款協(xié)議還款的問題。

借款方未償還借款又具體可分為兩種情形，即借款方未償還全部借款和借款方未償還部分借款。借款方未償還全部借款適用本條自不待言。對于只償還了部分借款的情況，償還部分已經(jīng)恢復(fù)了夫妻共同財產(chǎn)的性質(zhì)，按照一般的夫妻共同財產(chǎn)分割原則和規(guī)則處理即可。未償還部分仍然適用本條規(guī)定，如夫妻雙方在借款協(xié)議中或通過其他方式對還款金額作出了約定，則按照約定確定借款方應(yīng)當(dāng)償還的數(shù)額；沒有約定的，則可由借款方給予出借方未償還的部分借款的一半。

文章來源于：最高裁判指南