開發商能否將已預售的房屋再作貸款抵押？購房人能否對房屋管理部門對該房屋的抵押登記行為提起行政訴訟？

【要點提示】

對在建工程，開發商可以進行貸款抵押；對已預售的房屋，開發商則無權再作貸款抵押。

預售房屋的購房人，與房屋管理部門對該房屋的抵押登記行政行為具有法律上的利害關系，其有權對該抵押登記行為提起行政訴訟。

【案例索引】

一審：陜西省西安市蓮湖區人民法院（2005）蓮行初字第40號（2005年9月12日）

二審：陜西省西安市中級人民法院（2005）西行終字第186號（2006年5月30日）

【案情】

原告（被上訴人）：華油長慶西安實業公司（以下簡稱華油公司）。

被告（上訴人）：西安市房屋管理局（以下簡稱市房管局）。

第三人（上訴人）：中國光大銀行西安南大街支行。

第三人：陜西天乙實業開發有限公司。

被告市房管局于2003年9月29日作出市房在抵字200309034號在建工程抵押登記行政行為，原告華油公司得知后，于2004年12月20日提起訴訟。

原告訴稱：原告于2002年10月20日與第三人天乙公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定由原告購買天乙公司開發的位于西安北關三合新村天乙大廈一、二整層商品房，建筑面積共415623平方米，房產總價為1000萬元。2002年11月1日原告向天乙公司支付了購房款850萬元，同月8日天乙公司將天乙大廈一、二層交付原告。2003年元月起至2004年4月，天乙公司在未告知原告的情況下，擅自將已交付原告的房產，多次以在建工程的名義，分別抵押給幾家銀行。被告先后按照天乙公司的申請辦理了房產抵押登記。故請求：撤銷被告對天乙公司已銷售給原告的天乙大廈一、二層進行抵押登記的行政行為。

被告辯稱：法律允許已訂立《商品房買賣合同》的在建工程辦理抵押登記，在未取得房屋產權證書前，原告不享有法律上的物權所有權。依據天乙公司的申請和提交的：（1）房地產抵押登記申請書（編號：200309034）；（2）抵押人的委托書及身份證明；（3）抵押權人的委托書及身份證明；（4）西安市房地產抵押合同（編號：200309034）；（5）天乙公司股東會決議；（6）綜合授信協議（編號：78690301011）；（7）抵押人企業法人營業執照及組織代碼證；（8）抵押權人營業執照；（9）國有土地使用證；（10）建筑工程施工許可證；（11）建筑工程規劃許可證；（12）房地產估價結果報告（編號：陜正和評字[2002]072）12份材料，根據《城市房地產抵押管理辦法》，被告為天乙公司辦理在建工程抵押登記程序合法，實體正確，故請求法院予以維持。

第三人天乙公司未發表陳述意見。

第三人光大銀行述稱：被告作出的行政行為是合法的。原告2004年7月提出仲裁，去年12月在新城法院提起訴訟，時效問題應審查。

西安市蓮湖區人民法院經審理查明：2002年6月，天乙公司委托陜西正和房地產評估有限責任公司，對天乙大廈一、二層商業房以抵押貸款為目的進行估價。一、二層合計估價為4846萬元（取整）。估價報告應用有效期為一年，即自2002年6月26日起至2003年6月25日止。2002年10月20日，原告華油公司與第三人天乙公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定由華油公司購買天乙公司開發的位于西安北關三合新村天乙大廈一、二層整層商品房，建筑面積共415623平方米，總金額為人民幣1000萬元，并約定在房屋交付后360日辦理房屋產權登記。2002年11月1日，華油公司向天乙公司支付人民幣850萬元。2003年9月18日，天乙公司股東會決定，同意在光大銀行南大街支行申請銀行承兌匯票授信3千萬元整，交50％保證金，以位于北關正街三合新村油庫街副15號天乙大廈地下一層及第一層、第二層抵押1500萬元，期限一年，到期如數償還。同年9月26日天乙公司與光大銀行簽訂了《綜合授信協議》，約定銀行承兌匯票3千萬元整（其中保證金1500萬元整），最高授信額度的有效使用期限為：從2003年9月26日至2004年9月25日止。同時，雙方又簽訂了《西安市房地產抵押合同》。以天乙大廈地下一層及第一層抵押1300萬元，第二層抵押200萬元。期限與《綜合授信協議》相同。該抵押合同編號：200309034。該合同未載明：房屋施工進度，已投入的在建工程款等內容。2003年9月，天乙公司向市房管局申請抵押貸款行政登記，并提交了被告在訴訟中所提供證據1至12材料。同月29日，被告作出市房在抵字200309034號行政登記行政行為。2004年11月19日，西安仲裁委員會作出西仲裁字[2004]第368號《裁決書》，裁決：華油公司與天乙公司所簽訂的《商品房買賣合同》合法有效。

【審判】

西安市蓮湖區人民法院經審理認為：我國城市房地產抵押登記法律制度，是為了加強房地產抵押管理，維持房地產市場秩序，保障當事人的合法權益。被告作為履行房地產抵押登記的職能機關，應遵行國家房地產法和擔保法，嚴格依照建設部《城市房地產抵押管理辦法》（以下簡稱《辦法》）等規定操作實施。本案中，天乙公司提供的登記申請材料里，抵押合同不符合《辦法》第二十八條的規定，沒有已投入在建工程的工程款、施工進度及工程竣工日期等基本內容，對作為抵押登記主要依據的抵押合同存在的上述問題，被告審查時未指正，是不合適的；對依據匯票所取得資金是否用于天乙大廈工程的繼續建造，被告未予審查，不符合《辦法》第三條第五款的規定；作為證明抵押房地產價值的《房地產估價報告》有效期截止2003年6月25日，被告在2003年9月登記審查時仍以該報告為依據，是錯誤的。由于被告抵押登記具體行政行為，主要證據不足，事實不清，適用法律法規錯誤，該具體行政行為依法應予撤銷。至于第三人提出原告的起訴期限問題，因為被告在進行行政登記時，原告并不是行政登記的相對人，不可能知道具體行政行為的內容等，行政機關亦無告知義務。所以，原告的起訴期限應適用《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第四十二條規定的期限。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、2目的規定，判決：撤銷被告西安市房屋管理局2003年9月29日作出的市房在抵字200309034號在建工程抵押登記具體行政行為。

一審判決宣判后，光大銀行和市房管局不服，向西安市中級人民法院提起上訴。

市房管局上訴稱：原判在本院認為中及對證據的認定中，基于對法律的錯誤理解導致對客觀事實認定錯誤。《辦法》第二十八條規定的是對當事人訂立抵押合同有關內容的要求，并不是對上訴人作出抵押登記具體行政行為的要求。抵押合同欠缺有關內容，并不影響其真實、有效，行政機關不能依此不予登記，原判對該證據的效力不予認定缺乏依據。原判對《銀行承兌協議》的性質理解錯誤。承兌協議是金融合同之一，是商業匯票的出票人與銀行簽訂的附條件、附期限的借款協議。故一審判決違背客觀事實，適用法律不當，請求撤銷原判，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

光大銀行上訴稱：被上訴人與天乙公司簽訂的商品房買賣合同沒有辦理預售登記，無公示效力，其物權尚未取得，僅享有合同債權，被上訴人無權提起行政訴訟。一審認為抵押合同沒有約定已投入在建工程的工程款、施工進度及竣工日期等故不認定合同的效力，缺乏依據。依照《辦法》的規定，抵押房地產的價值可以由抵押當事人協商議定，當事人選用評估報告的評估價值并不違法，行政機關沒有權力否定當事人認可的價值。認為被訴的具體行政行為證據充分、程序合法，未侵犯被上訴人的合法權益。請求撤銷原判，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

被上訴人華油公司辯稱：《辦法》規定抵押合同中“應當”載明工程的有關事項，該規定不但約束當事人，行政機關在審查中亦應依法審查，對于抵押合同中明顯不符合相關規定的問題，不予指正，顯然是錯誤的。依照《辦法》規定，在建工程抵押所擔保的主債權的形式必須是銀行貸款和以在建工程抵押所取得的貸款，必須是為取得在建工程繼續建造的資金為目的。登記機關首先應對在建工程抵押是否符合上述兩個前提條件進行審查。而本案被訴的抵押登記行為的證據不能證明具備上述條件，一審判決認定具體行政行為主要證據不足，是完全正確的。請求駁回上訴，維持原判。

原審第三人天乙公司陳述意見同上訴人市房管局，請求本院依法處理。

西安市中級人民法院經審理查明：一審判決查明事實屬實，予以確認。西安市中級人民法院經審理認為：國家實行房地產抵押登記制度，其目的就是建立一種行政監管，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益。本案引起爭議的主要原因是因為已經預售出的房屋又以在建工程申請貸款抵押。根據《辦法》第二十八條的規定的抵押合同應當載明的內容，及第三十條、第三十四條的規定，登記機關負有對申請人的申請進行審核和在抵押合同上作記載的義務，而市房管局在辦理本案抵押登記時，未按《辦法》第二十八條的規定審核抵押合同，對該抵押合同缺少的必備內容，未明示申請人進行補充完善，在提舉的證據中也不能反映出抵押登記的房屋已經預售，該抵押登記行為違反《辦法》第三十四條第二款的規定，失去了抵押登記公示的法律意義，不利于國家實行房地產抵押登記的目的。故市房管局辦理的市房在抵字200309034號在建工程抵押登記行為主要證據不足，事實不清，依法應予撤銷。《辦法》第二十八條的規定，既是對申請人的要求，也是行政機關辦理抵押登記時對抵押合同的審核依據。故光大銀行、市房管局的上訴理由不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

（來自：中國司法案例網）