最高人民法院房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與建筑施工合同案例解讀：如何使用鑒定結(jié)論？

【案件回放】

  汽貿(mào)城公司將汽貿(mào)城交易大樓建筑施工工程總包給泛華公司。2004年3月30日，泛華公司與鵬達(dá)公司簽訂了《聯(lián)合施工協(xié)議書(shū)》，將工程施工范圍包括基礎(chǔ)工程、鋼結(jié)構(gòu)等10項(xiàng)工程分包給鵬達(dá)公司。該大樓已于2004年8月30日竣工。 

  涉及四方主體：

  ★業(yè)主單位：汽貿(mào)城公司；

  ★建筑施工總承包單位：泛華公司；

  ★建筑施工分包單位：鵬達(dá)公司；

  ★債權(quán)受讓人：嘉業(yè)公司。

  存在三個(gè)法律關(guān)系：

  ★汽貿(mào)城公司Vs泛華公司：建筑施工總承包合同關(guān)系，將汽貿(mào)城交易大樓建筑施工工程總包給泛華公司；

  ★泛華公司Vs鵬達(dá)公司：建筑施工分包合同關(guān)系，雙方簽訂了《聯(lián)合施工協(xié)議書(shū)》。

  ★鵬達(dá)公司Vs嘉業(yè)公司：債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，鵬達(dá)公司將泛華公司拖欠的工程款及利息轉(zhuǎn)讓給嘉業(yè)公司。

  發(fā)起兩場(chǎng)訴訟：

  ★泛華公司Vs汽貿(mào)城公司：索要工程款。泛華公司是原告；

  ★嘉業(yè)公司Vs鵬達(dá)公司、汽貿(mào)城公司。嘉業(yè)公司是原告，向鵬達(dá)公司主張2720萬(wàn)元及利息，汽貿(mào)城公司負(fù)連帶責(zé)任。

【爭(zhēng)論焦點(diǎn)】

  在嘉業(yè)公司Vs鵬達(dá)公司、汽貿(mào)城公司一案中，嘉業(yè)公司是原告，向鵬達(dá)公司主張2720萬(wàn)元及利息，汽貿(mào)城公司負(fù)連帶責(zé)任。

  泛華公司則主張只欠鵬達(dá)公司工程款1884萬(wàn)元。

【裁判要點(diǎn)】

   1.泛華公司與鵬達(dá)公司名為聯(lián)建，實(shí)為內(nèi)部分包

  法院認(rèn)為,鵬達(dá)公司未參與項(xiàng)目投標(biāo)，未在施工中以獨(dú)立的身份與泛華公司共同面對(duì)建設(shè)單位，也未參與泛華公司針對(duì)業(yè)主方汽貿(mào)城公司主張欠付工程款的訴訟，而是在整個(gè)工程建設(shè)中僅具體負(fù)責(zé)基礎(chǔ)工程中的部分土建工程施工，對(duì)于其他工程，鵬達(dá)公司既未參與分包，亦不從中獲取任何利潤(rùn)。因此，兩者之間名義上是聯(lián)合施工，實(shí)際是內(nèi)部分包。

   2.《鑒定報(bào)告》及其《調(diào)整說(shuō)明》，應(yīng)以《鑒定報(bào)告》的結(jié)論為準(zhǔn)

  在泛華公司Vs汽貿(mào)城公司訴訟過(guò)程中，法院委托中昌公司進(jìn)行鑒定。2008年2月22日，中昌公司作出《鑒定報(bào)告》，庭審質(zhì)證時(shí)明確提出“維持報(bào)告原值，不作調(diào)整。”

  2011年5月20日，中昌公司出具《調(diào)整說(shuō)明》，將工程總造價(jià)為1757萬(wàn)元更正為1577萬(wàn)元。

  泛華公司認(rèn)為，該《調(diào)整說(shuō)明》涉及調(diào)整的項(xiàng)目共11項(xiàng)，除第一項(xiàng)“鋼梁、鋼樓梯、鋼支撐”外，其余所列10項(xiàng)均應(yīng)在鵬達(dá)公司工程款中扣減。

法院認(rèn)為，《鑒定報(bào)告》在另案訴訟中經(jīng)過(guò)了質(zhì)證，中昌公司的答復(fù)是“維持報(bào)告原值，不作調(diào)整”；而中昌公司在2011年進(jìn)行的調(diào)整則未詳細(xì)解釋說(shuō)明調(diào)整的依據(jù)和理由，且是在另案訴訟達(dá)成調(diào)解之前作出的，泛華公司也未提供該調(diào)整經(jīng)過(guò)另案訴訟當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，故《鑒定報(bào)告》載明的鑒定意見(jiàn)的證明力強(qiáng)于《調(diào)整說(shuō)明》及《鑒定金額調(diào)整明細(xì)表》進(jìn)行調(diào)整的意見(jiàn)。因此，除非泛華公司能夠提供其他相應(yīng)證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)整，否則應(yīng)當(dāng)采信《鑒定報(bào)告》得出的鑒定意見(jiàn)作為依據(jù)。

  此外，經(jīng)過(guò)2011年調(diào)整后的鑒定意見(jiàn)雖然為另案訴訟中的生效調(diào)解書(shū)所載明，但該調(diào)解書(shū)涉及該鑒定意見(jiàn)的語(yǔ)言為陳述性語(yǔ)言，并且由于該案為調(diào)解結(jié)案，故北京市第二中級(jí)人民法院并未在另案訴訟當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)質(zhì)證的基礎(chǔ)上進(jìn)行判別認(rèn)定，故不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的當(dāng)事人無(wú)需舉證證明的事實(shí)。

【案例解讀】

  建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù)合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買(mǎi)賣(mài)合同和商品房買(mǎi)賣(mài)合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，如汽車(chē)材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講，審理這類(lèi)案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類(lèi)案子。 

  法院不能拒絕審判。這是一項(xiàng)基本的司法原則。所以，法官又不得不審。

  怎么辦？以鑒代審。

  法院對(duì)建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過(guò)庭審歸納庭審焦點(diǎn)后，因?yàn)樯婕暗焦こ藤|(zhì)量的一些記錄等問(wèn)題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫(xiě)成委托書(shū)交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定，鑒定過(guò)程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來(lái)后就直接成了判決書(shū)主文。對(duì)案件實(shí)際進(jìn)行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無(wú)法抗辯，訴權(quán)不能得到保障。為此，全國(guó)人大常委會(huì)2004年通過(guò)了關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。

  本案的特殊之處在于：同一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)，先是出具了一份《鑒定報(bào)告》，然后又出具了一份《調(diào)整說(shuō)明》，而且《調(diào)整說(shuō)明》的內(nèi)容已經(jīng)寫(xiě)進(jìn)了調(diào)解書(shū)——這可是蓋了法院的大印的，調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人就產(chǎn)生法律效力。是按照《鑒定報(bào)告》裁判？還是按照《調(diào)整說(shuō)明》？

  最終，最高院從《調(diào)整說(shuō)明》未經(jīng)法庭質(zhì)證、調(diào)解書(shū)涉及鑒定意見(jiàn)的語(yǔ)言為“陳述性語(yǔ)言”、泛華公司并未提出相反證據(jù)三個(gè)方面進(jìn)行分析，采信了《鑒定報(bào)告》。

  另外，不得不說(shuō)的一點(diǎn)是：就泛華公司提出的扣減工程款的10項(xiàng)主張——最小金額為21萬(wàn)元，最高院均以“證據(jù)不足”為由一一駁回——打官司就是打證據(jù)，由此可見(jiàn)一斑。

  最后要說(shuō)明的一點(diǎn)是，鵬達(dá)公司轉(zhuǎn)讓給嘉業(yè)公司的債權(quán)金額為2720萬(wàn)元及利息，最終的裁判結(jié)果則是判令泛華公司給付1884萬(wàn)元及利息。嘉業(yè)公司可謂“贏了面子，輸了里子”。為何如此？根源在于，雙方轉(zhuǎn)讓的債權(quán)金額是不確定的。如果2720萬(wàn)元債權(quán)經(jīng)過(guò)了泛華公司的確認(rèn)，會(huì)是另一番景象。即便泛華公司不予確認(rèn)，如果在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設(shè)計(jì)相應(yīng)的條款，嘉業(yè)公司也會(huì)減少部分損失。

【法律條文】

  《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條：人民法院委托鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論,當(dāng)事人沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。

【案例來(lái)源】

  最高人民法院官方網(wǎng)站：泛華工程有限公司與北京中房嘉業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、鵬達(dá)建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛再審民事判決書(shū)（[2012]民提字第194號(hào)）。