離婚財產分割的典型案例及解決問題

案例一：劉某于2000年用按揭貸款購買了一套商品房，支付了13萬元首付款，并辦理了貸款手續，約定還貸十年每月支付2089元。劉某于2001年取得房屋產權登記，2003年9月與王某登記結婚，對房子進行裝修后入住。婚后，雙方由于個性差異經常為一些生活瑣事發生爭吵。2006年11月王某向法院提起了離婚訴訟并主張要求分割該房產。王某認為在結婚時自己參與了對房子的裝修并投入了好幾萬的個人婚前積蓄，且在婚后兩人共同為該房子還貸三年多，所以該房產應是夫妻共有財產，要求分割;而劉某則認為，房子是自己婚前購買的財產，且自己取得了房屋產權登記，應屬婚前個人財產，且房子尚有部分貸款沒有還清，因此并沒有完全取得所有權，房產不能予以分割。雙方都同意離婚但對該房產的分割始終無法達成一致意見。法院對此案的當事人也是多次調解仍不奏效。 

案例二：李某與張某于2000年為準備結婚購置房子，當時是以李某的名義按揭購買了一小戶型房子，且由李某支付了15.8萬元的首付款，之后雙方領證結婚。于2001年3月取得房屋產權登記，房產登記于李某名下，同年5月雙方花費7萬元對房子進行了裝修。在2005年兩人領取公積金中期還貸20萬，其余貸款也在2006年初全部還清。2006年底因出現第三者，李某與張某夫妻感情破裂，到法院起訴離婚。李某主張房子所有權屬于自己，同意對共同還貸款部分歸還12萬給張某。張某不同意李某的主張，認為房子除了首付外，其他按揭還貸都是在夫妻婚姻存續期間歸還，自己對房子的取得作出了很大的貢獻，且根據最近幾年房產市場，此房產增值很快。張某愿意支付首付款的本金及利息的一半給李某，同時提出申請對房子的估價之后再由雙方-平均分割。雙方據理力爭毫無調解意向，法院對此房產的分割也頗感棘手。 

婚前一方利用銀行貸款購房，婚后雙方共同還貸，離婚時尚未還清銀行貸款的按揭房產能否分割?財產分割中按揭房屋的權屬如何認定?作為婚前財產的按揭房屋婚后增值如何處理?這是上述典型案例爭議的焦點所在。事實上，由于婚姻狀態的多樣性以及按揭房屋涉及法律關系復雜、現實交付房屋和取得房屋所有權存在時間差、按揭貸款合同的履行期限長等因素，離婚案件中按揭房產分割的情形十分繁復。但無論何種情形，所涉及的都不外上述三個核心問題，解決了這三個問題，各種離婚按揭房產分割的情形都可迎刃而解。 

二、問題之展開：裁判觀點分歧梳理 

關于此類案件，全國各地 “同案不同判”的現象已屢見不鮮。究其根源，在于離婚訴訟中按揭房產的的歸屬與分割是一個綜合性的法律問題，不同的裁判者出于對不同法律制度或者原則的邏輯固守，就會得出不同的結論。 

(一)關于分割抑或擱置不同觀點 

對于尚未還清貸款的按揭房產，在離婚訴訟中能否分割，理論上存在兩種觀點，實踐中也有相互矛盾的判例支持。如果不能分割，自然也無需討論如何分割，對這一初始問題的不同回答會立刻導致問題處理的不同走向。 

一種觀點認為不能分割。理由在于：當事人在付清全部房價款之前，對按揭房屋還未取得所有權，還款的過程實質上是一個所有權回贖的過程。此外，根據《合同法》的規定，債務的轉移需經債權人同意。如果法院的判決變更了按揭房屋的產權人，銀行作為貸款合同的一方，有權以變更后的產權人不具備借款合同中規定的還款能力為由拒絕辦理轉按揭，導致法院的判決最終無法執行，這對于法院、銀行、當事人來講，都是一個極其尷尬的結果。3在法律規范上，這種觀點的主要依據是最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(下稱“《婚姻法司法解釋二》”)第二十一條關于“離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用”的規定。4 

另一種觀點認為當事人只要進行了房屋權屬登記，尚未還清貸款就不影響按揭房產的分割。理由如下：依物權的取得規則，作為不動產的房屋自權屬登記之日起權利人就取得了房產的所有權，該類房產上并非存在一個既得權和一個期待權，而是只有一個既得的所有權。5雖然按揭房屋上存在銀行抵押權，但這并不影響按揭房屋作為共同財產在夫妻之間進行權屬分割。此外，因為已經有了房屋對于銀行債務作了充足的抵押擔保，所以判決夫妻任何一方作為名義還款人，都不會影響銀行的信貸利益。因此，《婚姻法司法解釋二》第二十一條的規定已無法適應司法實踐的要求，不能解決法官公正處理該類爭議時的法律適用問題。面對該類爭議，在雙方當事人不能協商處理時，法官不得拒絕裁判。6 

(二)關于獨有抑或共有的不同意見 

對于一方婚前按揭貸款的房產歸屬問題，依婚姻法所確立的婚后取得財產為共同所有制的原則，可以推出：婚前取得的房產為一方個人財產，婚后取得的房產則為夫妻共同財產。7公正處理這一問題的難點是，該類房產究竟是何時“取得”的? 

意見一：以取得權屬登記的時間為區分婚前、婚后所得的時點。不動產物權登記對不動產物權變動的效力，有登記對抗主義和登記生效主義兩種基本立法體例。8我國《物權法》采取登記生效主義，其第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第十四條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”因此，購房人取得房屋所有權的起算時間是房屋權屬登記之日，只有在房屋權屬登記后，購房人才取得該房的所有權。依照這種意見，只要房產的權屬登記系一方在婚前取得，該房產即為該方的婚前個人財產;如權屬證書系在雙方結婚后取得，則該房產系夫妻婚后所得，為雙方的共同財產。9 

意見二：夫妻之間，可以辦理按揭手續的時間作為區分婚前、婚后所得的時點。房屋是一方婚前交納首付款按揭購買的，即使按揭房屋是在婚后才取得房屋權屬登記，但房屋的所有權是在簽訂購房合同時就已經確定下來。依照這種意見，一方婚前支付首付款辦理了按揭手續，權屬登記在該方名下的，無論房產權屬登記系婚前取得還是婚后取得，均系該方的婚前個人財產。10 

意見三：按揭房屋現實交付時間和權屬登記時間，無論何者在前，在夫妻之間，都可以作為按揭人所有權的取得時間。當權屬爭議僅在夫妻之間發生時，沒有對世性問題，在也不存在善意第三人的情況下，登記生效主義在夫妻財產關系領域顯得多余。對于不動產而言，其實自實物交付時起，不動產所有權就已經開始移轉，只是尚未達到圓滿。無論把取得所有權的時間設定在所有權移轉之初(現實交付)，還是在所有權移轉終了(權屬登記)，與物權變動理論也沒有根本的沖突。11 

(三)關于孳息抑或其他的不同認識 

按揭房屋為婚前個人財產，婚后夫妻共同清償貸款，房屋增值部分能否作為共同財產分割?這一問題的答案涉及到千家萬戶，影響著人們對生活的預期。 

第一種意見認為，一方婚前按揭購買的房產，婚后雙方共同還貸的，按揭房產的增值部分應該作為夫妻共同財產，由雙方-平均分割。12就其理由而言，又有兩種。一種認為一方婚前按揭房產在婚后的增值屬于孳息的范疇，參與共同還貸的一方對房產也投入了相當的時間、精力共同經營和管理。根據權利義務相一致，夫妻雙方均有獲得此收益的權利。另一種意見則認為，一方婚前按揭房產婚后的增值，屬于一方以個人財產投資取得的收益，應認定為夫妻共同財產，由夫妻雙方共享。13 

第二種意見認為，一方婚前按揭購買的房產，婚后雙方共同還貸的，婚后增值部分應認定為夫妻共同財產。但對于該部分的分割，不能拘泥于共同共有的平均分割，應按照雙方出資的比例對增值部分予以分割。14 

第三種意見認為，一方婚前的個人財產，無論其增值貶值，都是其價值形態的體現，萬變不離其宗。一方婚前按揭購買的房產，即使婚后雙方同還貸，其增值也只是一方的個人財產，不能當作夫妻共同財產進行處理。15 

第四種意見認為，由于房屋是一方的婚前個人財產，因此，在婚姻關系存續期間房屋的增值應當歸該房屋的所有權人。但考慮到另一方對該房屋的保值、增值有一定的貢獻，因此，應當由房屋所有權人就婚姻關系存續期間的房屋增值部分對另一方進行適當補償。16 

三、問題之厘清：法理求索與制度調和 

(一)尚未還清貸款的按揭房產能否分割 

要厘清尚未還清貸款的按揭房產能否分割的問題，對于按揭本質的認識至關重要。按揭制度源于英美法系的衡*法中物的擔保的一種類型，是指債務人(按揭人)將自己財產的所有權轉移給債權人以擔保債務履行，債務人通常繼續占有該財產。當債務履行完畢時，該財產的所有權又轉還給債務人。若債務人到期不能償還債務，則債權人依據其對按揭財產的所有權而支配其交換價值，從而擔保債權受償的一種擔保方式。17從本意上看，按揭的法律構成具備這樣的特點：特定財產權利轉移而占有不轉移，債權人在債務人不履行債務時確定地取得所有權，債務人則享有通過履行債務而回贖擔保物的權利。我國至今尚未在法律中對按揭進行定性規定。金融實踐中，習慣將銀行開展的“個人住房商業性貸款”業務稱為“按揭”，指購房人將其與房產商的房屋買賣合同項下的權益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭*行有權將按揭財產變價并優先受償，或由房產商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。18 

對于我國“按揭”的性質，學界莫衷一是。不少觀點認為按揭從性質上而言屬于讓與擔保。19此外，還有抵押、準抵押、以及抵押與質押的結合等不同觀點。20按照國內各銀行按揭貸款實際操作程序和“按揭”房屋登記程序來看，在我國立法對按揭這樣一項特殊的擔保制度進行規定之前，筆者贊同按揭是權利質押和抵押的結合。對于尚未建設或者正在建設的房屋或其他建筑物，購房者于房屋建成并進行產權登記前，僅擁有向開發商請求交付房屋的債權，而以此債權向銀行貸款設定質押更符合我國現有擔保法的規定。而當房屋建成并進行了權屬登記后，現房按揭就不過是以按揭之名，行抵押之實而已。 

可見，按揭被引到我國大陸，與其說是制度的引入，倒不如說僅是稱謂的引入。21“中國式”的按揭制度與英美法、香港法中的按揭和大陸法中的讓與擔保制度都有所區別，并不存在將購房者的所有權轉讓的環節，也不存在回贖的過程。按揭人只要取得了房產的權屬登記，就對按揭房產擁有了所有權，是否還清了銀行按揭貸款與是否取得按揭房產的所有權并不等同。而在離婚訴訟中，真正的問題在于按揭房產的權屬是否已經確定，而不是因取得房產權屬而承擔的債務是否已經完全清償。在夫妻一方或雙方已經取得按揭房產權屬登記的情況下，沒有理由限制該房產作為共同財產在夫妻之間進行分割。 

至于銀行的信貸利益保障問題，也與按揭房產的權屬認定有關。如果按揭房產系一方的個人財產，那么其對銀行的債務自然為一方的個人債務，無需在離婚婚時進行處理。如果該房產系夫妻共同所有，銀行拒絕辦理轉按揭的手續也沒有理論依據。首先，共有房產的債務人是夫妻雙方，并不是產權證上名義產權人或還貸人。銀行不能以未經債權人(銀行)同意而變更債務人(名義還款人)為由拒絕辦理轉按揭手續。其次，以夫妻任何一方作為還款名義人都不影響房屋作為抵押財產對債務進行擔保。第三，根據夫妻對婚姻存續期間的債務承擔連帶責任的原則，銀行可以向離婚當事人任何一方要求還貸。22在不能還貸的情形，銀行可以實現其抵押權，利益并受到實質上的影響。 

此外，考慮到按揭貸款合同的履行期限一般都比較長，動輒數十年，如果不能對按揭房產進行分割，那么在如此長的時間內，按揭房產的所有權始終處于不確定狀態，必將不利于定分止爭、物盡其用。23 

因此，在離婚訴訟中，對于已經取得權屬登記的按揭房產，即使尚未還清銀行按揭貸款，也不能將其認定為尚未取得所有權而不將其作為夫妻共同財產進行分割。一方按揭購房，其與銀行之間形成的是以所購房產為擔保的債權債務關系(如果婚后配偶一方參與共同還貸，則是以夫妻共同財產清償夫妻一方的婚前個人債務，離婚時應由權屬一方給予補償)，不妨礙按揭房產的權屬確定與分割。事實上，上述上海高院和江蘇高院的有關解釋也是肯定此種觀點的。 

(二)按揭房產權屬取得時間如何確定 

以權屬登記的取得時間作為區分按揭房產是婚前所得還是婚后所得的時點，是嚴格按照法律規定推導出的答案。可以說這種推導在邏輯無懈可擊，在適用上也十分簡潔明快。但由于多方面原因，從簽訂房屋買賣合同到房屋權屬登記還存在有較長的時間差。購房人進行房屋權屬登記時，僅享有申請的權利，能否登記成功以及何時登記成功，既與登記機關的工作效率有關，也取決于相關各方當事人的配合。許多房屋由于非購房人本身的原因，無法及時甚至永遠無法辦妥權屬登記。如果機械遵守登記生效主義，以權屬登記時間來判別財產性質，等同于把按揭人的財產置于由偶然性因素左右的不確定狀態，其唯一也是致命的問題在于其可能得出有失公允的結論。對于不同的當事人，可能僅僅因為辦理房產權屬登記的時間差異就導致了財產性質的不同，還可能出現一方完全沒有出錢卻僅因為結婚登記就成為房屋共有人。這不僅讓一般民眾難以接受，也有違婚姻立法確立個人財產的初衷。在這種情況下，如果仍然堅持讓現實適應理論，那就是典型的削足適履。24 

追溯不動產物權登記的立法目的，即在于維護交易安全，保護第三人的利益。物權法的公示原則使物權變動過程公開化、確定化，使物權變動通過一定的客觀物態形式出現，從而使第三人可以通過公示獲悉不動產權利的性質與歸屬。25在離婚訴訟中，分割只在夫妻之間進行，并不存在與善意第三人的利益沖突。對于訟爭房屋的事實及權利狀態，夫妻雙方都是清楚的。按揭房屋的分割爭執的焦點只是在于，購房人取得按揭房屋所有權的時間是不是必須等同于取得權屬登記的時間26。顯然，從不動產公示制度設計的目的來看，登記生效主義在夫妻之間并無堅決貫徹之必要。 

前文就此問題的第三種意見認為，按揭房屋現實交付時間和權屬登記時間，無論何者在前，在夫妻之間，都可以作為按揭人所有權的取得時間。這正是一種對登記生效主義在夫妻間的適用進行弱化的努力，但遺憾的是并不徹底，無法從根本上避免有失公允的結果的出現。因為，房產的交付往往也需要一段較長的時間，極有可能跨越結婚的時點，無法避免一方婚前按揭，但卻是在婚后交付的情形。 

我國《物權法》第二十八條至第三十條規定了不動產物權登記生效的若干例外，如規定因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。鑒于房屋產權登記僅僅只是不動產對外公示和取得政府擔保該所有權歸屬的方法，不動產物權的登記時間不應影響不動產物權業已確定的歸屬。在婚前一方簽定購房合同，也辦理了相應的按揭手續情形下，該買賣合同的雙方主體業已明確，對售房人享有請求交付房屋、辦理產權過戶的權利也已經明確。為避免有失公允的結果出現，筆者認為，在夫妻之間，一方婚前按揭貸款的房產應當以辦理按揭手續而非以房產權屬登記的取得作為所有權取得的判斷時點，這應作為《物權法》登記生效主義的相關規定在適用上的又一個例外。只要夫妻一方在婚前按揭購房，且房產權屬登記在該方名下的，無論該方的權屬登記系在婚前取得還是在婚后取得，都應認定房產系該方的婚前個人財產。 

(三)按揭房產婚后增值部分如何處理 

《婚姻法司法解釋二》雖規定婚姻關系存續期間一方用婚前個人財產投資取得的收益屬于夫妻共同財產。27但是，按揭房屋是否可以視為個人財產投資則值得商榷。因為房屋具有兩棲性，既可以作為消費品，也可以作為投資品。28在實現生活中，大多數普通居民購買一套房產只為居住使用，非為投資盈利，擴大認定按揭房產增值為投資收益十分牽強。 

那一方婚前按揭的房產的增值是否孳息?在外國(地區)立法例中，不乏一方婚前財產在婚后所取得的孳息為夫妻共同財產的規定。如臺灣地區2002年修訂的民法第一千零一十七條規定：“夫或妻婚前財產，于婚姻關系存續期間所生之孳息，視為婚后財產”。王*鑒稱其立法目的為“為保障他方配偶之協力，及日后剩余財產之分配”。29然而，所謂孳息是指從原物中所出之收益，雖然出自原物，但獨立于原物，其與原物乃是二物而非一物，如母牛與小牛，果樹與采下之水果。而房產的增值部分并不獨立存在，在所有權人未進行房產轉讓的情況下，增值部分一直處于一種期待利益的狀態。即使轉讓，也只是其價值形態發生變化，不存在新產生的獨立之物。因此，所謂“增值”部分并不是孳息。30可以與之對照的是房產的租金，租金獨立于房產或其價值形態，屬于房產的孳息。 

一方婚前房產在婚后的增值既不同于投資收益，也不是孳息。假如將這一部分財產認定為夫妻共同財產，勢必會出現這樣的結論：婚前個人所有的房屋，經過一段時間(排除添附等情形)，該房屋中出現其他人的權利，而這一結論顯然與現行立法相悖。事實上，最符合邏輯的解釋是一方婚前房產在婚后的增值仍屬該方的個人財產。誠如最高人民法院副院長黃*有在《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》中所指出：“一方用婚前個人積蓄在婚后購買的有形財產的歸屬問題，由于這只是原有財產價值存在形態發生了變化，其價值取得始于婚前，即所謂萬變不離其宗，故應當認定為一方的個人財產”。但令人疑慮的是，夫妻一方參與共同還貸，直接導致了其在婚姻存續期間的投資機會、投資規模以及生活品質受到一定的限制和影響，如果把房屋房產增值一概作為個人財產處理，是對夫妻之間可能的分工和其各自對家庭的貢獻的漠視，也顯失公平。綜合而言，承認一方婚前財產在婚后的增值仍屬一方的個人財產，但因對方對于房產的增值有貢獻，因而特別規定一方給予對方適當補償的思路在遵守我國作為大陸法系國家所奉行的一物一權主義的前提下，在夫妻之間較好地實現了利益平衡。31 

房產的價值受市場因素影響，既可能增值，又可能貶值。在增值的情形下，非權屬一方有權分享增值，那在房產貶值時，是否也要分擔損失?否則其仍享有共同還貸及裝修部分的補償請求權是否導致新的不公?事實上，一方參與還貸、裝修等，對房產均是貢獻，此種貢獻不因房產增值抑或貶值而影響其定性。在房產增值的情形，基于衡-平的考慮，法律可特設依貢獻分享增值的請求權。在房產貶值的情形，參與還貸、裝修的一方不過是取回與其先前之付出相符的應得補償，并不存在可以苛責該方而要求其分擔損失的理由，這看起來不甚對稱，然而卻并無不公。 

至于如何補償方為“適當”，應先處理添附補償問題。房產裝修依物權法理論應為添附。在不動產添附中，主物是不動產，添附之物歸屬于不動產所有權人，其與添附之物的原所有權人之間再進行價款補償的清理，這基本上是各國民法通例。在房產屬婚前一方所有，雙方共同裝修的情形下，添附之物的權屬消滅，隨房產屬于一方所有，但離婚時權屬一方應給予另一方裝修金額一半的補償。我國《物權法》最終沒有規定添附制度。32最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第十二條規定：“婚后八年內雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產權的，房屋仍歸產權人所有，增值部分中屬于另一方應得的份額，由房屋所有權人折價補償另一方;進行過擴建的，擴建部分的房屋應按夫妻共同財產處理。”筆者認為，本條司法解釋雖已失效，但其對婚前一方所有的房產進行裝修部分在離婚時的處理仍然具有指引意義。在處理添附之后，對于房產的增值部分，雙方對此不能達成協議的，可對離婚時的房屋市場價值進行評估，評估后的價值與購買時價值之間比率作為房產增值率，按補償額=(共同償還按揭貸款數額+共同裝修款數額)×房產增值率×50%的方式由權屬一方給予補償。 

四、問題之解決：法律適用與立法建議 

法官要依法審判，是人們要求司法公正的體現，也是建立在權力制約基礎上的游戲規則。在此基本前提下，法官不可能拋開具體法律條文來審理案件，故而，法官審理案件的首要步驟就是“找法”，即法官根據接觸案件時所知悉的諸如侵權、合同糾紛等司法主題詞，以及在案件審理過程中掌握的案件基本事實，依靠自己的法律知識訓練以及對法律文本內容的掌握，尋找適合案件的法律規范條文。33在離婚按揭房產分割糾紛中，關于共同還貸、共同裝修以及房產增值的三個補償請求權，從性質而言均是對他人之物的請求，而不是對自己之物的請求，故不是物法上的分割請求權，而系債法上的請求權。衡諸四大債因，可以解釋為默示約定或不當得利。若在當前立法中無法找到直接規范，應依*信原則予以裁判。那種把夫妻共同還貸的資金、裝修投入等作為夫妻共同財產在離婚時進行分割的裁判，至少在請求權基礎上是不當的。34因為，離婚時的財產分割以財產尚存為前提，對于已經消耗的財產，是無從分割的。就統一司法尺度，維護司法權威而言，應制定相應的司法解釋，為法官裁判提供直接、具體的依據。 

綜合前文的分析，提出如下立法建議：離婚時尚未取得權屬登記的按揭房產，不能進行分割，可以暫時判歸一方使用;已取得權屬登記的按揭房產，可以進行分割。對于一方婚前按揭、婚后共同還貸的房產，只要是一方在婚前辦理按揭貸款，權屬登記在一方名下的，除有證據證明雙方就該按揭房產之權屬另有約定外，無論權屬登記系在婚前取得還是婚后取得，都應認定為系一方婚前的個人財產，婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產的性質。同時，婚前一方按揭購房貸款形成的債務為個人債務，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，應當予以返還。對于存在共同裝修等添附情形的，權屬一方應當予以補償。房產有增值的，權屬一方應按照雙方投入的比例給予補償。 

在社會財產類型日益復雜化和離婚率居高不下的現代社會，離婚財產分割顯得尤為重要。在審判實踐中，法官經常可以遇到男女雙方表示愿意解除婚姻關系，但卻為爭奪房產而唇槍舌劍，甚至鬧得焦頭爛額的情形。因而，離婚案件中的按揭房產分割，不僅要守望邏輯，而且要以利益均衡作為價值判斷標準來調整雙方當事人之間的物質利益關系。就此，本文進行了一些粗淺的思考，希望能為此類問題的解決提供一家之言，以供參考。