伊金霍洛旗萬力房地置業有限責任公司、民族建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2019)最高法民申2278號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：伊金霍洛旗萬力房地置業有限責任公司，住所地內蒙古自治區伊金霍洛旗阿鎮新可汗路萬力置業大廈9樓。

法定代表人：邱燕林，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉芳霞，該公司員工。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：民族建設集團有限公司，住所地湖北省武漢市江夏區黃家湖大道2號。

法定代表人：葉佳斌，該公司董事長。

再審申請人伊金霍洛旗萬力房地置業有限責任公司（以下簡稱萬力公司）因與被申請人民族建設集團有限公司（以下簡稱民族公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區高級人民法院（2018）內民終288號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

萬力公司申請再審稱，（一）一審判決遺漏必要的當事人，訴訟程序錯誤。現有證據證明涉案工程的實際權利人為邱玉林、張欣、朱建國、折寶林、楊杰等五人（以下簡稱邱玉林等五人），萬力公司也申請追加邱玉林等五人為本案當事人，但一審、二審法院以邱玉林等五人系表見代理為由，未同意萬力公司的申請，導致事實認定及適用法律錯誤。一審、二審法院審理的涉訴工程的另一標段即北京天潤建設有限公司訴萬力公司一案中，追加了邱玉林等五人為當事人，并判決其承擔給付工程款的義務。一審、二審法院存在同案不同判的情形。（二）一審、二審判決認定事實錯誤，萬力公司對涉案工程并不知情，邱玉林等五人的行為不能形成表見代理。1.現有證據證明涉案工程由邱玉林等五人投資建設，土地使用權也是邱玉林等五人出資購買，萬力公司也從未在鄂爾多斯銀行鐵西支行開立過任何賬戶。北京天潤建設有限公司訴萬力公司一案中，邱玉林等五人自認鄂爾多斯銀行鐵西支行的賬戶是其開立，賬戶和匯款均與萬力公司無關。2.因邱玉林等五人沒有開發資質，且沒有經過萬力公司同意就假借了萬力公司的名稱和資質辦理土地使用證并進行開發，構成侵權。萬力公司沒有任何受益，不能將邱玉林等五人的侵權行為認定為表見代理。萬力公司從來沒有允許邱玉林等五人掛靠其資質，并在得知這一情況后，立刻向公安機關舉報并提出了異議。一審法院將邱玉林等五人的違法行為認定為表見代理無事實和法律依據。3.一審、二審法院以邱玉林與萬力公司的法定代表人邱燕林系親兄弟為由，認定邱玉林的行為系表見代理沒有法律依據。我國法律從未規定近親屬的行為可以認定為表見代理，邱玉林私刻萬力公司的公章已被追究刑事責任，一審法院的該項認定與生效刑事判決查明的事實相違背。（三）一審法院證據采信有誤。一審中民族公司向法庭出示的《萬力時代商業廣場建設項目土建施工合同》《結算匯總表》《關于2012年停工期間索賠項目的函》《伊金霍洛旗萬力時代商業廣場建設項目二標段工程財務費用計算函》上加蓋的“伊金霍洛旗萬力房地置業有限責任公司1”字樣的公章，均不是萬力公司的公章，萬力公司已經向法庭出示了備案章和檢察院的鑒定意見，盡到充分的舉證責任。萬力公司與民族公司之間不存在合同關系，涉案工程是無授權的第三人假借萬力公司的名義開發，根據《中華人民共和國合同法》第四十八條規定，原審認定萬力公司與民族公司關于《萬力時代廣場建設項目土建施工合同》存在真實意思表示，證據采信有誤，認定事實錯誤。本案應由邱玉林等五人單獨承擔相應責任，萬力公司不應承擔任何責任。（四）一審認定建設施工合同無效，民族公司請求工程款的主張不能成立，但是一審、二審法院卻采信民族公司提交的《結算匯總表》中工程款的數額，前后矛盾。結算單是按照施工合同結算的工程款，并不是實際損失，且本案中遺漏必要的當事人，導致該結算單是否真實且合法有效未能查明。（五）一審、二審判決支持部分索賠費沒有法律依據，民族公司的損失應當由其自行承擔。根據《中華人民共和國建筑法》第七條、第六十四條規定，本案施工是在沒有取得工程規劃許可、施工許可等相關審批手續的情況下進行的非法施工，對此民族公司明知，不存在停窩工損失的問題。《關于2012年停工期間索賠項目的函》《伊金霍洛旗萬力時代商業廣場建設項目二標段工程財務費用計算函》上的公章也是偽造，與《結算匯總表》是同一枚公章，該索賠書也是依據合同進行的索賠，依然含有利潤損失。原審將索賠書中的內容也作為損失數額沒有依據。（六）本案應當啟動已完工程的質量鑒定和損失鑒定程序。1.即便合同無效，民族公司也應確保已完建設工程合格，一審中民族公司沒有證據證明工程質量驗收合格，一審判決沒有進行鑒定即作出判決，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條規定，施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，才可以按照約定支付工程款，一審判決明顯與法律規定相悖。2.關于實際損失的數額，本案中并沒有證據證明，也應當以鑒定為準。萬力公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第三項、第六項、第十一項規定申請再審。

本院認為，（一）原審關于邱玉林的行為構成表見代理的認定是否正確的問題。從原審法院查明事實可知，自2010年5月起，圍繞案涉工程項目土地使用權分割問題，邱玉林就開始代表萬力公司與鄂爾多斯市金山房地產開發（集團）有限公司進行協商，在包括與當地政府部門簽訂土地使用權出讓合同等事情上，萬力公司的印章被多次加蓋使用，土地使用權亦被登記辦理在萬力公司名下。2011年6月18日，萬力公司作為發包人與民族公司簽訂《萬力時代商業廣場建設項目土建施工合同》，該合同發包人處加蓋了“伊金霍洛旗萬力房地置業有限責任公司（1）”字樣的印章及萬力公司法定代表人邱燕林的個人章。綜合邱玉林和萬力公司的一系列行為，民族公司有理由相信邱玉林后續在《結算匯總表》《關于2012年停工期間索賠項的函》上簽字蓋章等行為是代表萬力公司所為，原審法院作出邱玉林的行為構成表見代理的認定，并無不當。

（二）關于原審法院是否存在程序違法問題。萬力公司以涉訴工程另一標段的案件審理結果為據，認為二審法院同案不同判，案件中遺漏當事人，程序錯誤。經審查，在萬力公司所稱另案中，邱玉林等五人之所以被追加為當事人參加訴訟，有的人系因通過簽訂《房地產合作開發協議》與萬力公司形成了合作關系，有的人是因后來加入到該合作關系中，具體情況與本案不同，不存在同案不同判問題。本案中原審法院認為上述相關自然人并非必須參加本案訴訟故未予追加，不屬于程序錯誤。

（三）由于涉案合同屬于無效合同，原審法院根據當事人的過錯程度確定彼此之間對實際損失的應分擔比例，符合法律規定。民族公司向萬力公司出具了《結算匯總表》《關于2012年停工期間索賠項的函》《伊金霍洛旗萬力時代商業廣場建設項目二標段工程財務費用計算函》等文件，邱玉林分別進行了核減后簽字確認，原審法院認為雙方已經對涉案工程費用進行了實際結算、相關結算費用均系民族公司發生的實際損失，其認定符合實際。此外，萬力公司再審關于本案應當啟動已完工程的鑒定程序的理由，亦不能成立。

綜上，萬力公司的再審事由不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回伊金霍洛旗萬力房地置業有限責任公司的再審申請。

審判長　　劉銀春

審判員　　汪治平

審判員　　謝愛梅

二〇一九年七月十一日

法官助理    柳  凝

書記員    武澤龍