廣州嵐晴居裝飾設(shè)計工程有限公司、海南嵐晴居中東方置業(yè)有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2019)最高法民終1010號

上訴人(原審原告)：廣州嵐晴居裝飾設(shè)計工程有限公司，住所地廣東省廣州市黃埔區(qū)黃埔東路3889號8205鋪。

法定代表人：梁迎春，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：霍進城，北京市康達律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳俊學(xué)，北京康達（海口）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）：海南嵐晴居中東方置業(yè)有限公司，住所地海南省澄邁縣金馬大道88號海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)辦公樓168室。

法定代表人：蔣光濤，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：霍進城，北京市康達律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳俊學(xué)，北京康達（海口）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：海南中東方實業(yè)股份有限公司，住所地海南省海口市海闊天空國瑞城（鉑仕苑）寫字樓l單元802室。

法定代表人：謝偉江，該公司董事長。

委托訴訟代理人：曹陽輝，北京市君合（廣州）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：雷榮飛，北京市君合（廣州）律師事務(wù)所律師。

上訴人廣州嵐晴居裝飾設(shè)計工程有限公司（以下簡稱廣州嵐晴居公司）、海南嵐晴居中東方置業(yè)有限公司（以下簡稱海南嵐晴居公司）因與上訴人海南中東方實業(yè)股份有限公司（以下簡稱中東方公司）合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服海南省高級人民法院（2018）瓊民初60號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年7月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人廣州嵐晴居公司、海南嵐晴居公司共同委托訴訟代理人霍進城、吳俊學(xué)，上訴人中東方公司委托訴訟代理人曹陽輝、雷榮飛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司上訴請求:一、改判一審判決第三項為“中東方公司向海南嵐晴居公司支付31.89畝土地出讓金超過基準地價26萬元部分的70%共計5489183元，并按照合同書約定支付每日千分之一滯納金”；二、改判一審判決第五項為“中東方公司支付廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司代繳的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費用1808684.2元及利息（以1808684.2元為基數(shù)，自2014年4月17日起，按照同期人民銀行貸款年利率4.75%的標(biāo)準計算，計算至2019年2月15日,共計415439元）”；三、判令中東方公司承擔(dān)本案的訴訟費及全部保全費、保函費。事實與理由：一、《“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”合作開發(fā)合同書》（以下簡稱《合作開發(fā)合同書》）明確約定中東方公司應(yīng)向廣州嵐晴居公司、海南嵐晴居公司（以下合稱嵐晴居公司）返還土地出讓金超過基準地價26萬元部分的70%，并未約定政府政策調(diào)整可以改變合同約定。澄邁縣人民政府（以下簡稱澄邁縣政府）對土地出讓金返還比例、方式的調(diào)整對中東方公司的合同義務(wù)不產(chǎn)生影響，依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百二十一條規(guī)定，中東方公司應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)政策調(diào)整的風(fēng)險，繼續(xù)履行對嵐晴居公司所作承諾，返還土地款5489183元（[50.6292萬元/畝-26萬元/畝]×31.839畝×70%），并最遲于2015年澄邁縣財政局確定返還土地款具體數(shù)額后，按《合作開發(fā)合同書》約定的每日千分之一的標(biāo)準支付滯納金。二、依據(jù)中東方公司與澄邁縣政府簽訂《投資開發(fā)“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目框架協(xié)議書》（以下簡稱《框架協(xié)議》）中關(guān)于中東方公司負責(zé)“七通一平”市政建設(shè)的約定及《合作開發(fā)合同書》相關(guān)約定，中東方公司在收取嵐晴居公司市政綜合配套費后，沒有能力完成“七通一平”市政建設(shè)。海南嵐晴居公司為了項目開發(fā)繼續(xù)進行，又向政府部門繳納城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費共計1808684.2元，并由政府部門代中東方公司完成嵐晴居公司項目用地外的市政建設(shè)。海南嵐晴居公司向中東方公司繳納的“綜合補償費”382.08萬元中包括大市政配套費用，但中東方公司未按《合作開發(fā)合同書》約定完成大市政配套工程，依據(jù)《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第二項約定，中東方公司應(yīng)支付海南嵐晴居公司代繳的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費用1808684.2元及利息。三、本案因中東方公司惡意違約而起，嵐晴居公司按照《合作開發(fā)合同書》約定主張違約金，沒有過高。并且，海南嵐晴居公司為勝訴方，依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定，一審判決無過錯的海南嵐晴居公司承擔(dān)大部分訴訟費及保全費、保函費，既不合法亦不合理，不符合司法公平公正原則。

中東方公司辯稱，一、中東方公司不承擔(dān)土地出讓金的“獨立返還”義務(wù)。首先，《合作開發(fā)合同書》第一條第四款第二項約定的“基準地價為26萬元/畝”是基于當(dāng)時情況下所確定的初步、概括性意向，政府并未做出任何保證，也未明確具體計算方法，中東方公司簽署《合作開發(fā)合同書》時已將此內(nèi)容明確告知廣州嵐晴居公司。中東方公司將來支付給廣州嵐晴居公司的“政府返還的70%”也是來自于政府實際返還給中東方公司的金額。其次，政策變化構(gòu)成“情勢變更”。中東方公司簽署《合作開發(fā)合同書》和出具《承諾函》均是基于當(dāng)時的政策。政府的政策在2014年5月發(fā)生變化，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》（以下簡稱合同法司法解釋（二））第二十六條的規(guī)定以及（2015）民提字第39號民事判決，本案情形屬于合同法司法解釋（二）第二十六條規(guī)定的情勢變更情形，雙方均不因該政策變化向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任。二、中東方公司已經(jīng)完成大市政建設(shè)，不承擔(dān)城市基礎(chǔ)配套費。首先，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第一項第③④小項約定，中東方公司承擔(dān)的是將“大市政”所需的各項配套設(shè)施建設(shè)到廣州嵐晴居公司開發(fā)用地的接口，而不是該用地范圍之內(nèi)。中東方公司已經(jīng)完成這些到接口的配套設(shè)施的建設(shè)。其次，城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費不是大市政的建設(shè)費用。根據(jù)《關(guān)于調(diào)整城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費征收標(biāo)準的通知》第二條規(guī)定，城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費是政府按建設(shè)項目的建筑面積計征的費用，屬于用地范圍內(nèi)涉及的政府收費，與用地范圍外到接口的大市政建設(shè)所需的費用，在范圍上、性質(zhì)上都是不同的、相互獨立的。根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第二條第二款第一項第⑤⑥小項約定，建設(shè)用地范圍之內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)并支付相應(yīng)各項政府收費是廣州嵐晴居公司的義務(wù)。再次，海南嵐晴居公司在向建設(shè)主管部門繳納城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費用的過程中沒有提出任何異議，也從未向中東方公司提出任何查證、確認、補償該費用的要求。綜上，請求駁回廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司的上訴請求。

中東方公司上訴請求：一、撤銷一審判決第一、二、四項，改判駁回海南嵐晴居公司相應(yīng)的各項請求；二、判令海南嵐晴居公司承擔(dān)全部案件受理費、保全費和保函費。事實和理由：（一）一審判決適用法律錯誤，認定部分事實亦錯誤。1.一審判決認定中東方公司違約錯誤。第一，中東方公司與海南嵐晴居公司雙方之間沒有土地開發(fā)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，不是投資方與融資方的關(guān)系，也沒有對賭性質(zhì)。中東方公司并未先從政府取得土地使用權(quán)再將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給海南嵐晴居公司，而是協(xié)助海南嵐晴居公司參與公開競標(biāo)。第二，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第一條第四款第一項以及第二條第一款第一項第①小項約定，中東方公司的義務(wù)為協(xié)調(diào)政府出讓英國小鎮(zhèn)范圍內(nèi)的200畝土地使用權(quán)并協(xié)助海南嵐晴居公司競拍但不保證其競拍成功。第三，截至2015年5月29日，澄邁縣政府掛牌出讓“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目土地使用權(quán)面積達到326畝，中東方公司已經(jīng)完全履行合同約定的協(xié)調(diào)政府推出土地進行招拍掛的義務(wù)。2.一審判決認定海南嵐晴居公司未獲得200畝土地使用權(quán)的責(zé)任在于中東方公司錯誤。海南嵐晴居公司能否獲得建設(shè)用地取決于中東方公司協(xié)調(diào)/協(xié)助、海南嵐晴居公司在期限內(nèi)積極競拍且出價最高、地方政府出讓土地的規(guī)劃、國家和地方的有關(guān)政策未發(fā)生變化等因素，屬于“多因一果”。在雙方履行合同過程中，出現(xiàn)了簽署合同當(dāng)時無法預(yù)見的政策變化，且該政策變化直接影響合同履行，故本案應(yīng)適用情勢變更，中東方公司免責(zé)。3.一審判決解除《合作開發(fā)合同書》錯誤。首先，中東方公司已經(jīng)協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)卣?015年5月29日之前掛牌出讓“英國小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)326畝土地使用權(quán)，在《合作開發(fā)合同書》約定的期限內(nèi)全面、適當(dāng)?shù)芈男辛恕皡f(xié)調(diào)/協(xié)助”義務(wù)。海南嵐晴居公司未能在2015年12月31日之前取得200畝土地使用權(quán)，前一階段是其自身原因造成，后一階段則是政府政策變化所致，中東方公司對此不承擔(dān)過錯責(zé)任，也不承擔(dān)違約責(zé)任。其次，《合作開發(fā)合同書》中關(guān)于“至2015年12月31日，政府將合同項下200畝土地掛牌出讓”的約定是違約責(zé)任，不是合同履行期限。最后，《框架協(xié)議》仍然有效，中東方公司仍然享有《框架協(xié)議》授予的權(quán)利，可以繼續(xù)履行《合作開發(fā)合同書》。并且，“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目仍在繼續(xù)開發(fā)，并未終止。4.中東方公司沒有違約，《合作開發(fā)合同書》可以繼續(xù)履行，故500萬元作為定金，仍然應(yīng)由中東方公司持有，不應(yīng)返還。5.一審判決中東方公司承擔(dān)海南嵐晴居公司訴求金額的20%為違約金沒有依據(jù)。首先，中東方公司沒有違約。中東方公司已經(jīng)協(xié)調(diào)政府掛牌出讓了“英國小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)土地，即使《合作開發(fā)合同書》因海南省執(zhí)行“雙暫停”政策予以暫停履行甚至因此解除，中東方公司也不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。其次，對于海南嵐晴居公司未參與競拍的168.161畝土地，海南嵐晴居公司未完成任何工作，也未付出實際勞動，不應(yīng)獲得任何補償。最后，房地產(chǎn)開發(fā)項目是否可獲得“巨額利益”取決于多方面因素，一審判決僅憑“合同履約期間海南房地產(chǎn)價格上漲之客觀事實”即認定“嵐晴居公司可獲得巨額利益”沒有證據(jù)支持。

廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司辯稱，第一，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第一條第三款及第二條第一款第一、二項約定，中東方公司協(xié)助廣州嵐晴居公司競得英國小鎮(zhèn)200畝居住用地，既是明確約定的合同義務(wù)，亦是雙方簽訂《合作開發(fā)合同書》的根本目的，更是雙方進行合作的基本事實及基本誠信。2015年12月31日前，澄邁縣政府共出讓土地8宗，面積269793平方米（404.7畝），其中英國小鎮(zhèn)217333平方米（326畝），但中東方公司并未協(xié)助海南嵐晴居公司競得，而是協(xié)助海南碧桂園中東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱碧桂園中東方公司）競得。并且，中東方公司曾向澄邁縣政府協(xié)調(diào)請示4次，其中3次明確為碧桂園提供土地，1次是文化旅游項目，沒有一次為海南嵐晴居公司提供居住土地。可見中東方公司違約主觀故意明顯。第二，本案不存在情勢變更。根據(jù)中東方公司提交的證據(jù)，在2015年12月31日之前，多規(guī)合一政策對本案合同履行未造成任何影響。《合作開發(fā)合同書》約定的供地時間最遲是2015年底，而“多規(guī)合一及雙暫停”是2016年。依據(jù)合同法第一百一十七條關(guān)于“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”的規(guī)定，遲延履行后發(fā)生的政策變化不構(gòu)成情勢變更。第三，中東方公司應(yīng)承擔(dān)解除合同、返還定金、賠償損失的違約責(zé)任。首先，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第二項約定，至遲到2015年底取得200畝土地是廣州嵐晴居公司簽署《合作開發(fā)合同書》最核心的合同目的，因此，一審判決適用合同法第九十四條第四項規(guī)定，判決解除《合作開發(fā)合同書》符合法律規(guī)定。同時，如果2015年底海南嵐晴居公司仍未獲得200畝土地，中東方公司還應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。其次，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》以及《承諾函》，中東方公司應(yīng)返還地價款5489183元及支付相應(yīng)的滯納金。最后，《框架協(xié)議》第五條第二款約定，項目范圍內(nèi)旅游景區(qū)及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)包括七通一平由中東方公司負責(zé)資金投入。根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第一條第二款以及第二條約定，海南嵐晴居公司承建項目范圍內(nèi)的費用由海南嵐晴居公司承擔(dān)，項目外的由中東方公司承擔(dān)。但是，中東方公司并未完成《合作開發(fā)合同書》約定的市政配套建設(shè)。綜上，請求駁回中東方公司的上訴請求。

廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司向一審法院起訴請求：1.請求確認中東方公司違約并依法解除《合作開發(fā)合同書》；2.判令中東方公司返還嵐晴居公司繳納的定金500萬元；3.判令中東方公司返還嵐晴居公司供地價格超過基準地價26萬元部分的70%共計5489183元[（按照31.839畝的實際成交價50.6292萬元/畝-26萬元/畝）×31.839畝×70%計算得出，并按合同書約定支付每日千分之一的滯納金，待庭審確定澄邁縣政府將上述土地差價返還給中東方公司之日起六個月后至中東方公司實際返還該費用給嵐晴居公司時止]；4.判令中東方公司支付嵐晴居公司代繳的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費用1808684.2元及利息（其中1739800元本金自2014年3月5日起按照中國人民銀行一年期流動資金貸款利率計算利息至中東方公司實際支付之日止，68884.2元本金自2014年4月17日起按照中國人民銀行一年期流動資金貸款利率計算利息至中東方公司實際支付之日止）；5.判令中東方公司依法承擔(dān)未協(xié)助嵐晴居公司受讓168.161畝國有建設(shè)用地的違約金189238888.30元（參照碧桂園中東方公司2015年7月9日成交同類地價每畝75.0229萬元的1.5倍計算得出，計算公式為：168.161畝×75.0229萬元×1.5）；6.本案訴訟費用、保全費、保函費等均由中東方公司承擔(dān)。

一審法院認定事實：2011年6月2日，中東方公司與澄邁縣政府簽訂《框架協(xié)議》，約定中東方公司作為一級開發(fā)商，在澄邁縣開發(fā)“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”旅游項目，總開發(fā)年限8年，實行梯級供地，限時開發(fā)。澄邁縣政府給予相關(guān)優(yōu)惠政策，包括從土地出讓金、縣政府受益部分給予專項支持等，由澄邁縣政府制定具體實施意見。

2010年12月16日，澄邁縣政府作出會議紀要，明確中東方公司土地開發(fā)成本為26萬元，土地招拍掛時超過部分由澄邁縣政府與中東方公司按3:7的比例分成。

2011年2月14日，澄邁縣政府復(fù)函中東方公司，明確告知上述會議紀要中提及到的給予該公司的土地出讓金超額部分按比例分成的內(nèi)容。

2012年9月19日，中東方公司與廣州嵐晴居公司簽訂《合作開發(fā)合同書》約定：一、項目合作開發(fā)方式為：1.雙方合作規(guī)劃必須符合“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”總體規(guī)劃；2.中東方公司負責(zé)整個項目的市政配套建設(shè)（包括上水、下水、電力、通信、道路等到廣州嵐晴居公司建設(shè)用地區(qū)域邊線），費用由中東方公司承擔(dān)；3.雙方共同合作投資開發(fā)“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”中“英國小鎮(zhèn)”200畝土地；4.以中東方公司為主負責(zé)，協(xié)調(diào)澄邁縣政府在2年內(nèi)將合同項下土地分批次通過招拍掛方式出讓，用地性質(zhì)為居住用地，并協(xié)助廣州嵐晴居公司競得土地使用權(quán)。供地價格一般情況下應(yīng)按照基準地價26萬元/畝，超過部分中東方公司將澄邁縣政府返還的70%及時返還給廣州嵐晴居公司。凡屬于合同約定“英國小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)的建設(shè)用地掛牌出讓時，中東方公司促成廣州嵐晴居公司或者項目公司的名義摘牌，廣州嵐晴居公司除了按照與澄邁縣政府簽訂的土地出讓合同繳納土地地價外，尚需要向中東方公司支付和分擔(dān)項目前期費、高爾夫球場景觀建設(shè)費及大市政建設(shè)配套費等綜合補償費，每畝17萬元；在廣州嵐晴居公司或項目公司競拍取得土地后5個工作日內(nèi)支付每畝12萬元；如將土地轉(zhuǎn)讓或者與第三方合作，再支付5萬元每畝；如廣州嵐晴居公司自行開發(fā)，則不再支付第二階段5萬元款項。合同定金：廣州嵐晴居公司于合同簽約次日支付中東方公司100萬元，簽訂合同30個工作日內(nèi)再支付400萬元，共計500萬元。合同定金在土地招拍掛時沖抵廣州嵐晴居公司應(yīng)向中東方公司支付的綜合補償費。二、合同雙方責(zé)任以及違約處罰。（一）1.中東方公司主要義務(wù)：負責(zé)協(xié)調(diào)政府合理安排建設(shè)用地指標(biāo)和供地計劃，根據(jù)廣州嵐晴居公司開發(fā)計劃，在2014年前，分批次將合同項下200畝土地通過招拍掛方式出讓給廣州嵐晴居公司，但每批次不少于40畝。負責(zé)項目整體規(guī)劃，廣州嵐晴居公司開發(fā)用地容積率達到≤1.5，負責(zé)返還本合同約定的政府返還的土地招拍掛超過基準地價部分。2.中東方公司違約責(zé)任：如政府未能在2014年前將合同項目200畝土地招拍掛出讓，雙方同意再延期一年完成供地；如至2015年12月31日，政府仍未能將合同項下全部200畝土地作為居住用地招拍掛出讓，中東方公司應(yīng)按當(dāng)時同地段的居住建設(shè)用地掛牌成交價的1.5倍乘以未完成出讓的土地面積賠償給廣州嵐晴居公司。如中東方公司未能在合同約定時間完成大市政配套設(shè)施建設(shè)，則廣州嵐晴居公司可自行組織工程施工接通，費用沖抵應(yīng)付中東方公司款項。在政府返還土地招拍掛超過基準地價部分土地價款后，中東方公司不及時返還給廣州嵐晴居公司，應(yīng)承擔(dān)每日千分之一的滯納金。（二）1.廣州嵐晴居公司主要義務(wù)：按政府規(guī)定，及時完成土地開發(fā)；負責(zé)及時繳納土地預(yù)征款、土地招拍掛保證金和出讓金；負責(zé)開發(fā)用地范圍內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)所涉及的各項政府收費。2.廣州嵐晴居公司違約責(zé)任：廣州嵐晴居公司未能按照合同約定向中東方公司支付定金500萬元，則合同終止執(zhí)行。三、廣州嵐晴居公司為履行本合同需在澄邁縣成立項目公司。項目公司成立后承接廣州嵐晴居公司在本合同中的權(quán)利義務(wù)。

上述合同簽訂后，廣州嵐晴居公司依約分別于2012年9月19日、9月24日、10月16日向中東方公司支付100萬元、150萬元、250萬元，累計500萬元。2012年10月17日廣州嵐晴居公司注冊成立項目公司海南嵐晴居公司，用于履行合同義務(wù)。

2012年12月25日，在中東方公司的協(xié)助下，海南嵐晴居公司以每畝50.6292萬元價格競拍取得“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”中“西班牙小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)31.839畝土地，并按規(guī)定向澄邁縣政府繳納土地出讓金1612萬元。

2013年4月2日，海南嵐晴居公司以每畝12萬元標(biāo)準向中東方公司支付綜合配套費3820800元。之后，海南嵐晴居公司對已取得土地進行開發(fā)建設(shè)，且已經(jīng)銷售完畢。除上述31.839畝土地外，廣州嵐晴居公司和海南嵐晴居公司未再取得“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”中任何建設(shè)用地。廣州嵐晴居公司和海南嵐晴居公司基于合同約定200畝土地中尚有168.161畝土地未實際取得提起本案訴訟，訴請解除《合作開發(fā)合同書》，并要求中東方公司承擔(dān)違約責(zé)任。

另查明，中東方公司與增城市碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱碧桂園公司）于2013年4月7日注冊成立碧桂園中東方公司。在中東方公司協(xié)助下，碧桂園中東方公司于2015年7月競得“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”內(nèi)四塊建設(shè)用地，面積共計195.17畝，成交價為75.0229萬元/畝。

再查明，中東方公司為爭取“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”內(nèi)“西班牙小鎮(zhèn)”、“法國小鎮(zhèn)”、“意大利小鎮(zhèn)”以及“碧桂園美浪灣”等項目用地指標(biāo)，先后多次向澄邁縣政府遞交用地申請，但中東方公司未有為海南嵐晴居公司專門向澄邁縣政府提起過案涉“英國小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)的用地申請。中東方公司雖然于2014年8月18日向廣州嵐晴居公司發(fā)函告知其將于2014年底協(xié)調(diào)政府通過招拍掛方式將建設(shè)用地出讓，要求廣州嵐晴居公司準備好支付給政府的5000萬元土地預(yù)征款及保證金，廣州嵐晴居公司亦于2014年9月3日復(fù)函稱中東方公司應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)政府向其公司供應(yīng)符合合同約定的建設(shè)用地200畝，其在政府公示之后會按照公示要求提交相應(yīng)的資料和保證金。

一審法院認為，一、關(guān)于嵐晴居公司訴請解除《合作開發(fā)合同書》有無事實根據(jù)和法律依據(jù)的問題。一審?fù)忂^程中，各方當(dāng)事人對于合同效力均無異議。廣州嵐晴居公司與中東方公司簽訂的《合作開發(fā)合同書》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律的禁止性規(guī)定，合法有效，受法律保護，對于合同當(dāng)事人均具有約束力。依照合同約定，中東方公司主要合同義務(wù)可概括為在2015年12月31日前協(xié)助澄邁縣政府出讓“英國小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)200畝建設(shè)用地，用途為居住用地，容積率達到1.5，并協(xié)助項目公司海南嵐晴居公司取得土地使用權(quán)。嵐晴居公司主要合同義務(wù)為及時支付相關(guān)合同款項，積極參與競拍。綜合目前雙方提供證據(jù)及實際履行情況來看，嵐晴居公司已經(jīng)積極履行合同義務(wù)，包括按約向中東方公司支付500萬元合同定金及382.08萬元綜合補償費，并積極開發(fā)所取得建設(shè)用地。但中東方公司存在懈怠履約情形，沒有積極履行協(xié)助海南嵐晴居公司競拍取得合同項目建設(shè)用地的合同義務(wù)。在具備履行能力的情況下，卻多次為其與碧桂園公司成立的項目公司爭取用地指標(biāo)，系單方面惡意履行。現(xiàn)雙方約定的合同履行期間已經(jīng)屆滿，且基于各種主客觀因素，合同已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的可能性。法庭也多次組織各方當(dāng)事人調(diào)解，以爭取促成雙方繼續(xù)合作，均未果。依照合同法第九十四條第四項規(guī)定，應(yīng)判決解除《合作開發(fā)合同書》。嵐晴居公司該項訴求有事實根據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。

二、關(guān)于嵐晴居公司訴請中東方公司返還定金500萬元有無事實根據(jù)和法律依據(jù)的問題。依照雙方簽訂的《合作開發(fā)合同書》之約定，500萬元定金能且只能用于沖抵嵐晴居公司競拍取得案涉“英國小鎮(zhèn)”內(nèi)建設(shè)用地時向中東方公司支付的綜合補償費。鑒于案涉合同應(yīng)予解除，500萬元定金也喪失其履約擔(dān)保功能，應(yīng)予返還。但就應(yīng)予返還給廣州嵐晴居公司還是海南嵐晴居公司問題，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》之約定，海南嵐晴居公司成立后承接廣州嵐晴居公司權(quán)利和義務(wù)，即海南嵐晴居公司成立之后，廣州嵐晴居公司已經(jīng)將其對中東方公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓海南嵐晴居公司，中東方公司對此亦并無異議，應(yīng)由海南嵐晴居公司主張權(quán)利，相應(yīng)的合同定金500萬元應(yīng)予返還給海南嵐晴居公司。

三、關(guān)于嵐晴居公司訴請中東方公司返還超過基準地價26萬元部分的70%共計5489183元應(yīng)否支持的問題。在中東方公司的協(xié)助下，2012年12月25日海南嵐晴居公司以每畝50.6292萬元價格競拍取得“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”中“西班牙小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)31.839畝土地，并按規(guī)定向澄邁縣政府繳納土地出讓金1612萬元。根據(jù)《合作開發(fā)合同書》約定，供地價格一般情況下應(yīng)按照基準地價26萬元/畝，超過部分中東方公司將澄邁縣政府返還的70%及時返還給廣州嵐晴居公司。依此約定，嵐晴居公司訴請中東方公司返還548.9183萬元，即31.839畝×（50.6292-26）=548.9183萬元。因合同同時約定，該70%出讓金的返還須在政府返還給中東方公司之后，中東方公司才予以返還給嵐晴居公司。現(xiàn)有證據(jù)表明政府返還給中東方公司的該筆成交土地出讓金數(shù)額為130.26萬元，故中東方公司現(xiàn)應(yīng)將130.26萬元返還給嵐晴居公司。至于不足548.9183萬元的部分，可待澄邁縣政府返還給中東方公司之后，嵐晴居公司另訴解決。關(guān)于嵐晴居公司就該部分支付逾期每日千分之一滯納金的問題，因缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

四、關(guān)于嵐晴居公司要求中東方公司支付代繳的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費用1808684.2元及利息問題。海南嵐晴居公司提供了其向澄邁縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局的繳款憑證，對于其客觀上已經(jīng)繳納該款項的事實，予以確認。但根據(jù)雙方簽訂的《合作開發(fā)合同書》之約定，合同項下土地的所有大市政配套建設(shè)費用均由作為一級開發(fā)商的中東方公司負責(zé)，費用由中東方公司承擔(dān)。相對應(yīng)中東方公司該義務(wù)，海南嵐晴居公司應(yīng)履行的義務(wù)是向中東方公司支付每畝12萬元的綜合補償費，該補償費包括前期費用、高爾夫配套費以及大市政配套費等，而海南嵐晴居公司應(yīng)負責(zé)其所開發(fā)區(qū)域內(nèi)的市政配套費，現(xiàn)無證據(jù)證明其所繳交的1808684.2元為大市政配套建設(shè)費用，故其請求缺乏合同根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

五、關(guān)于嵐晴居公司要求中東方公司支付違約金189238888.3元的問題。《合作開發(fā)合同書》系雙務(wù)合同，是中東方公司基于其作為“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目的一級開發(fā)商，有償部分轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地的開發(fā)使用權(quán)，具有房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中投資方與融資方對賭的性質(zhì)。合同簽訂時雙方當(dāng)事人對于各自權(quán)利、義務(wù)充分知悉，應(yīng)當(dāng)充分享受合同權(quán)利，全面履行合同義務(wù)。案涉合同約定中東方公司協(xié)助嵐晴居公司在招拍掛過程中競拍取得“英國小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)200畝的建設(shè)用地，但客觀上嵐晴居公司并未實際取得上述范圍的任何建設(shè)用地，而是競拍取得“西班牙小鎮(zhèn)”范圍內(nèi)的31.839畝土地。中東方公司辯稱雙方已經(jīng)以實際行動改變合同約定的供地范圍，即只要屬于“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”的土地供應(yīng)嵐晴居公司均應(yīng)參與競拍，導(dǎo)致合同至今未能全面履行的主要過錯在于嵐晴居公司自身，且由于政府政策調(diào)整等因素，客觀上導(dǎo)致案涉合同無法繼續(xù)履行，中東方公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何違約責(zé)任。而嵐晴居公司對中東方公司的抗辯意見不予認可。根據(jù)《合作開發(fā)合同書》關(guān)于供地范圍位于“英國小鎮(zhèn)”內(nèi)200畝，容積率1.5，為居住用地且于2015年底前完成供地的約定，雖然案涉合同對雙方爭議的是先由嵐晴居公司提出用地位置申請，還是先由中東方公司與政府協(xié)商有掛牌出讓事宜再告知嵐晴居公司參與競拍約定不明確，但綜合中東方公司與政府簽訂的《框架協(xié)議》和案涉《合作開發(fā)合同書》來看，因中東方公司作為包括案涉用地在內(nèi)的一級開發(fā)商，雙方已經(jīng)約定明確案涉用地為“英國小鎮(zhèn)”用地，案涉合同也明確約定中東方公司負有履行與政府協(xié)商、將符合約定條件的用地即“英國小鎮(zhèn)”用地掛牌出讓并協(xié)助嵐晴居公司競得該用地之義務(wù)。如此，中東方公司須先與政府協(xié)商該案涉用地掛牌出讓事宜，之后再讓嵐晴居公司依據(jù)政府有關(guān)條件參與競拍較符合常理，且嵐晴居公司是否先行申請并不能作為中東方公司怠于履行其合同義務(wù)之原因及理由。因此，中東方公司關(guān)于應(yīng)先由嵐晴居公司提出申請并不能抗辯其負有先與政府協(xié)商落實用地之義務(wù)，故其此方面抗辯理由不成立，不予采信。又因雙方合作合同中未有因政府政策因素對中東方公司之免責(zé)約定，故中東方公司關(guān)于因政府出臺“多規(guī)合一”、“雙暫停”等政策而應(yīng)予免責(zé)之抗辯理由亦不成立，不予采信。根據(jù)合同法第六十條第一款“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”之規(guī)定，中東方公司應(yīng)在雙方約定的期限內(nèi)，履行與政府協(xié)調(diào)并協(xié)助嵐晴居公司全部競拍到“英國小鎮(zhèn)”200畝國有出讓土地之義務(wù)，中東方公司未能依約履行顯然已經(jīng)構(gòu)成根本性違約。根據(jù)合同法第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”規(guī)定，中東方公司應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。關(guān)于違約賠償數(shù)額的認定，合同法第一百一十三條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失”，《合作開發(fā)合同書》中約定中東方公司違約責(zé)任為：如政府未能在2014年前將合同項目200畝土地招拍掛出讓，雙方同意再延期一年完成供地；如至2015年12月31日，政府仍未能將合同項下全部200畝土地作為居住用地招拍掛出讓，中東方公司應(yīng)按當(dāng)時同地段的居住建設(shè)用地掛牌成交價的1.5倍乘以未完成出讓的土地面積賠償給廣州嵐晴居公司。根據(jù)已查明事實，在中東方公司協(xié)助下，碧桂園中東方公司于2015年7月競得“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”內(nèi)四塊建設(shè)用地，面積共計195.17畝，成交價為75.0229萬元/畝。依合同之約定可以看出，雙方對于因中東方公司違約的賠償數(shù)額約定是清楚和明確的，廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司訴請支付違約金189238888.3元，也是基于此項約定而計算得來。雖然嵐晴居公司提出其已經(jīng)競得并開發(fā)的31.839畝土地獲得毛利8000萬元，因此而推算出其若全部競到合同約定200畝出讓用地則可獲得可得利益五億元之上的理由缺乏充分的證據(jù)支持，但參照合同履約期間海南房地產(chǎn)價格上漲之客觀事實，可以肯定若合同約定的剩余168.161畝土地得到全面履行，嵐晴居公司可以獲得巨額利益。考慮到雙方合同對價性及合同對違約責(zé)任有明確的約定，從利于雙方利益平衡著眼，中東方公司承擔(dān)的違約賠償額酌定為嵐晴居公司此項訴請的20％即37847777.6元（168.161×750229×1.5×20％=37847777.6元）較妥當(dāng)。

綜上所述，廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司的部分訴訟請求有事實根據(jù)和法律依據(jù)。根據(jù)合同法第六十條第一款、第九十四條第四項、第一百零七條、第一百一十三條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定，判決：一、解除《合作開發(fā)合同書》；二、中東方公司于判決生效之日起十五日內(nèi)返還海南嵐晴居公司定金500萬元；三、中東方公司于判決生效之日起十五日內(nèi)向海南嵐晴居公司支付澄邁縣政府返還的31.89畝土地出讓金即130.26萬元；四、中東方公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付海南嵐晴居公司違約金3784.77萬元；五、駁回廣州嵐晴居公司與海南嵐晴居公司的其他訴訟請求。案件受理費1049483.82元，由海南嵐晴居公司負擔(dān)813350.1元，中東方公司負擔(dān)236133.7元。保全費5000元由中東方公司負擔(dān)。保函費80000元由海南嵐晴居公司負擔(dān)。

本案二審期間，中東方公司向本院提交了五份材料作為新證據(jù)。本院當(dāng)庭組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。1.[2012]38號出讓公告及供地結(jié)果，擬證明澄邁縣國土環(huán)境資源局（以下簡稱澄邁縣國土局）于2012年11月19日掛牌出讓2712-201139地塊，屬于意大利小鎮(zhèn)區(qū)域，由他人競得。2.[2012]37號出讓公告及供地結(jié)果，擬證明澄邁縣國土局于2012年11月24日掛牌出讓2712-201137地塊，屬于西班牙小鎮(zhèn)區(qū)域，由海南嵐晴居公司競得。3.[2013]3號出讓公告及供地結(jié)果，擬證明澄邁縣國土局于2013年1月19日掛牌出讓2712-201138-1地塊，屬于英國小鎮(zhèn)區(qū)域，流拍。4.[2014]23號出讓公告及供地結(jié)果，擬證明澄邁縣國土局于2014年5月17日掛牌出讓2712-201138-2地塊，屬于英國小鎮(zhèn)區(qū)域，由他人競得。5.[2015]27、28、29號出讓公告及供地結(jié)果，擬證明澄邁縣國土局于2015年5月29日掛牌出讓2712-201415-A、2712-201415-B-1B、2712-201415-B-1A和2712-201415-B-2四個地塊，均屬于英國小鎮(zhèn)區(qū)域，由他人競得。嵐晴居公司質(zhì)證認為，對上述五份證據(jù)的真實性和合法性無異議，但不認可中東方公司關(guān)于其已全面履行合同義務(wù)的證明目的。本院認為，因嵐晴居公司認可中東方公司提交上述五份證據(jù)的真實性和合法性，本院對上述證據(jù)的真實性和合法性予以確認。至于上述證據(jù)能否達到中東方公司的證明目的，本院將結(jié)合案件事實綜合進行評述。

本院二審查明，2013年11月11日，中東方公司向海南嵐晴居公司出具《承諾書》，承諾在澄邁縣政府應(yīng)當(dāng)返還給中東方公司（1612萬元-827.84萬元）×70%=548.91萬元的款項返還至中東方公司賬號或用于抵扣中東方公司應(yīng)上繳政府各項款項后6個月內(nèi)返還給海南嵐晴居公司。

2014年1月3日，中東方公司向澄邁縣政府報送《關(guān)于盡快安排建設(shè)用地指標(biāo)，加速“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”旅游度假區(qū)建設(shè)的請示》，請求澄邁縣政府2014年安排建設(shè)用地指標(biāo)不少于500畝，其中用于建設(shè)西班牙小鎮(zhèn)二期和意大利小鎮(zhèn)二期各200畝（主要內(nèi)容為2個文化旅游一條街），安徒生童話主題公園100畝。

2014年12月2日，中東方公司向澄邁縣政府報送《關(guān)于增加“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目用地的請示》，請求澄邁縣政府2014-2015年度安排碧桂園中東方公司350畝建設(shè)用地指標(biāo)，用于西班牙小鎮(zhèn)B區(qū)二期建設(shè)。安排中東方公司150畝建設(shè)用地指標(biāo)，用于完善項目區(qū)公共服務(wù)設(shè)施和建設(shè)西班牙小鎮(zhèn)文化旅游一條街旅游景區(qū)。2015年上半年安排大豐鎮(zhèn)國達磚廠用地80畝用于法國小鎮(zhèn)開發(fā)。

2015年10月10日，中東方公司向澄邁縣政府報送《關(guān)于解決項目旅游景區(qū)建設(shè)占用林地和建設(shè)用地指標(biāo)的請示》，請求政府安排建設(shè)用地指標(biāo)150畝用于建設(shè)德國文化商業(yè)旅游一條街和項目超市、咖啡服務(wù)中心等。

2016年3月8日，中東方公司向澄邁縣政府報送《關(guān)于“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”申請新增建設(shè)用地的請示》，申請澄邁縣政府增加建設(shè)用地土地調(diào)規(guī)范圍831311.77平方米，用于建設(shè)西班牙小鎮(zhèn)、意大利小鎮(zhèn)、歐洲農(nóng)莊旅游、碧桂園美浪灣等項目。

2016年8月22日，中東方公司向澄邁縣政府報送《關(guān)于“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”申請新增建設(shè)用地的請示》，申請澄邁縣政府增加建設(shè)用地土地調(diào)規(guī)范圍169498.88平方米，用于建設(shè)西班牙文化旅游商業(yè)街、意大利文化旅游商業(yè)街。

2017年11月6日，中東方公司向澄邁縣旅游發(fā)展委員會報送《關(guān)于“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”申請旅游項目發(fā)展用地的請示》，載明項目西班牙小鎮(zhèn)、意大利小鎮(zhèn)一期和二期8萬平方米交付使用；英國小鎮(zhèn)一期7.6萬平方米已完工；碧桂園美浪灣旅游地產(chǎn)項目一期15.6萬平方米已完工。并申請旅游發(fā)展用地298269.67平方米，用于建設(shè)項目西班牙小鎮(zhèn)文化旅游商業(yè)街和意大利小鎮(zhèn)文化旅游商業(yè)街。

2018年6月11日，廣州嵐晴居公司委托海南瑞來律師事務(wù)所向中東方公司出具《律師函》，要求中東方公司收到律師函后七日內(nèi)返還保證金500萬元、返還土地款1302600元及支付逾期違約金（每日按千分之一計算）、支付未能協(xié)助取得200畝用地的違約金12148.8萬元。

本院二審查明的其它事實與一審查明事實相同。

本院認為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求及答辯意見，本案二審的爭議焦點為：一、一審判決認定《合作開發(fā)合同書》應(yīng)予解除是否正確；二、一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司返還定金500萬元是否正確；三、中東方公司應(yīng)否向海南嵐晴居公司支付城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費1808684.2元及利息；四、一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司返還土地出讓金130.26萬元是否正確；五、一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司支付違約金3784.77萬元是否正確。

一、關(guān)于一審判決認定《合作開發(fā)合同書》應(yīng)予解除是否正確的問題

第一,中東方公司上訴主張，其與廣州嵐晴居公司雙方之間既非土地開發(fā)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，亦非投資方與融資方對賭關(guān)系。本院認為，雖然雙方簽訂的協(xié)議名為《合作開發(fā)合同書》，但根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第一條關(guān)于項目合作方式以及第二條關(guān)于合作雙方責(zé)任及違約處罰的約定，“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目由中東方公司負責(zé)整體規(guī)劃和承建基礎(chǔ)設(shè)施配套，該整體項目中的“英國小鎮(zhèn)”項目部分區(qū)域面積約200畝，則由廣州嵐晴居公司獨立負責(zé)具體的開發(fā)建設(shè)工作，成本自擔(dān)，利潤獨享。中東方公司僅負責(zé)“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目的大市政配套建設(shè)（包括上水、下水、電力、通信、道路等到廣州嵐晴居公司負責(zé)開發(fā)的項目用地區(qū)域邊線），既不參與“英國小鎮(zhèn)”項目的開發(fā)建設(shè)，亦不分享該項目的經(jīng)營利潤。因此，中東方公司與廣州嵐晴居公司之間并不具備真正意義上的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同法律關(guān)系中應(yīng)有的共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險之特性，中東方公司與廣州嵐晴居公司在《合作開發(fā)合同書》項下亦非投資方與融資方的法律關(guān)系。并且，在《合作開發(fā)合同書》簽訂前，中東方公司并未實際取得“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)，盡管雙方約定澄邁縣政府未于2015年12月31日之前以招拍掛方式出讓“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)200畝土地使用權(quán)，中東方公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但此系雙方關(guān)于中東方公司承擔(dān)違約責(zé)任的范圍約定，并不能由此推論出雙方之間就澄邁縣政府出讓項目用地一事達成對賭。一審判決關(guān)于《合作開發(fā)合同書》是中東方公司有償部分轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地的開發(fā)使用權(quán)、具有房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中投資方和融資方對賭的性質(zhì)的認定欠妥，本院予以糾正。

第二，中東方公司上訴還主張，其合同義務(wù)為協(xié)調(diào)政府出讓“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)200畝土地使用權(quán)，協(xié)助海南嵐晴居公司競拍但不保證其競拍成功，其已依約履行該義務(wù)。嵐晴居公司抗辯主張，中東方公司的合同義務(wù)為協(xié)助海南嵐晴居公司競得“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)200畝土地使用權(quán)。對此，本院認為，雖然《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第一項第①小項約定，中東方公司負責(zé)協(xié)調(diào)澄邁縣政府合理安排建設(shè)用地指標(biāo)和供地計劃，根據(jù)廣州嵐晴居公司開發(fā)計劃，在2014年前分批次將合同項下200畝土地通過招拍掛方式出讓給廣州嵐晴居公司。但是，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第一條第四款第一項關(guān)于“以中東方公司為主負責(zé)協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)卣?年內(nèi)將合同項下土地分批次通過招拍掛方式出讓，用地性質(zhì)為居住用地，并協(xié)助廣州嵐晴居公司競得土地使用權(quán)”、第一條第四款第五項關(guān)于“凡屬廣州嵐晴居公司開發(fā)區(qū)域內(nèi)的建設(shè)用地掛牌出讓時，中東方公司促成廣州嵐晴居公司以其或其項目公司的名義摘牌”以及第二條第一款第一項第②小項關(guān)于“中東方公司應(yīng)在廣州嵐晴居公司項目開發(fā)用地招拍掛過程中，協(xié)助廣州嵐晴居公司進行土地競拍前的準備工作（如投標(biāo)方案的確定、投標(biāo)文件的制作、投標(biāo)申請的受理及投標(biāo)資格的審查中涉及的相關(guān)事項），確保廣州嵐晴居公司取得投標(biāo)資格”的約定，并結(jié)合雙方簽訂《合作開發(fā)合同書》的背景、雙方的實際履行行為以及出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)屬于行政許可行為等情況，《合作開發(fā)合同書》中關(guān)于中東方公司負有協(xié)調(diào)政府供地并協(xié)助廣州嵐晴居公司競得土地使用權(quán)的約定不應(yīng)理解為中東方公司負有確保廣州嵐晴居公司競得澄邁縣政府通過招拍掛方式出讓“英國小鎮(zhèn)”規(guī)劃區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)的合同義務(wù)。中東方公司在《合作開發(fā)合同書》項下的該項合同義務(wù)應(yīng)系指積極協(xié)調(diào)澄邁縣政府在2015年12月31日前通過招拍掛方式出讓“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目區(qū)域內(nèi)屬于“英國小鎮(zhèn)”規(guī)劃區(qū)域且土地用途為居住用地、容積率不超過1.5、面積約200畝的土地并協(xié)助廣州嵐晴居公司競得土地使用權(quán)。

第三，經(jīng)審理查明，雖然自《合作開發(fā)合同書》簽訂之日起至2015年12月31日止，澄邁縣政府已通過招拍掛方式出讓“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)的土地使用權(quán)共計217333平方米，其中土地用途為“其他普通商品住房用地”的土地177848平方米，約266.772畝，但是，海南嵐晴居公司未能參與競拍上述土地使用權(quán)，亦未實際取得上述土地使用權(quán)。中東方公司雖主張其2014年1月3日、12月2日以及2015年10月10日向澄邁縣政府申請項目用地指標(biāo)，但是，項目用地范圍既未涉及“英國小鎮(zhèn)”、用地主體亦未包括海南嵐晴居公司。且合同約定的供地截止日后，中東方公司提供的2016年3月8日、8月22日及2017年11月6日申請用地指標(biāo)請示涉及的項目用地范圍依然未包括“英國小鎮(zhèn)”、用地主體同樣沒有包括海南嵐晴居公司。同時，根據(jù)《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第一項第②小項的約定，基于雙方的合作關(guān)系、中東方公司系“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目一級開發(fā)商的優(yōu)勢地位及誠信原則，中東方公司負有以合理方式告知海南嵐晴居公司有關(guān)澄邁縣政府招拍掛“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)相關(guān)信息及協(xié)助海南嵐晴居公司進行土地競拍前準備工作的合同義務(wù)。本案中，中東方公司主張澄邁縣政府已通過招拍掛方式出讓的編號為2712-201138-1、2712-201138-2、2712-201415-A、2712-201415-B-1B、2712-201415-B-1A和2712-201415-B-2等六塊面積合計約326畝的宗地屬于“英國小鎮(zhèn)”規(guī)劃區(qū)域，但本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明中東方公司已就上述六塊宗地的招拍掛信息及時有效通知海南嵐晴居公司，履行土地競拍協(xié)助義務(wù)。綜上，中東方公司簽訂案涉《合作開發(fā)合同書》后，未能完全履行《合作開發(fā)合同書》項下的積極協(xié)調(diào)澄邁縣政府提供“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)土地并協(xié)助海南嵐晴居公司競得土地使用權(quán)的合同義務(wù)，構(gòu)成違約。中東方公司關(guān)于其已依約履行《合作開發(fā)合同書》的上訴理由與查明事實不符，不能成立。

第四，中東方公司上訴主張，《框架協(xié)議》依然有效，《合作開發(fā)合同書》具備履行可能，一審判決以合同不具備繼續(xù)履行可能性認定《合作開發(fā)合同書》應(yīng)予解除錯誤。本院認為，本案中，中東方公司與廣州嵐晴居公司建立合作關(guān)系在先，盡管《合作開發(fā)合同書》并未限制中東方公司與其它公司建立相同或相似的合作關(guān)系，但中東方公司在其具備履行能力的情形下，多次為其它合作公司申請“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目用地指標(biāo)且相關(guān)合作公司亦實際取得了“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)的項目土地使用權(quán)，但卻未向澄邁縣政府申請《合作開發(fā)合同書》項下約定的項目用地指標(biāo)，亦未能及時有效協(xié)助海南嵐晴居公司參與競拍。中東方公司上述不積極作為行為不僅損害了廣州嵐晴居公司、海南嵐晴居公司的合同利益，亦是導(dǎo)致案涉合同目的不能實現(xiàn)的主要原因。鑒于《合作開發(fā)合同書》約定的供地義務(wù)履行期限已屆滿，雙方之間亦無進一步與協(xié)調(diào)供地相關(guān)的合同履行行為。且廣州嵐晴居公司、海南嵐晴居公司現(xiàn)以通過提起訴訟的方式請求人民法院解除合同表明合作雙方之間已不具繼續(xù)合作開發(fā)項目的意愿與信任，故一審判決在綜合考慮當(dāng)事人合意及主客觀條件等因素后，認定《合作開發(fā)合同書》已不具備繼續(xù)履行的可能性應(yīng)予解除，符合本案實際情況，本院予以維持。

二、關(guān)于一審判決認定中東方公司向海南嵐晴居公司返還定金500萬元是否正確的問題

承前所述，因《合作開發(fā)合同書》應(yīng)予解除，定金沖抵綜合補償費已無履行依據(jù)及事實基礎(chǔ)，故中東方公司應(yīng)予返還。依據(jù)《合作開發(fā)合同書》，海南嵐晴居公司設(shè)立之后承繼廣州嵐晴居公司的權(quán)利義務(wù)，且海南嵐晴居公司亦實際履行了案涉合同項下的合同義務(wù)，中東方公司對此亦無異議，故一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司返還定金500萬元，并無不當(dāng)。中東方公司關(guān)于《合作開發(fā)合同書》未解除、不應(yīng)返還定金的上訴理由缺乏合同依據(jù)和事實根據(jù)，不能成立。

三、關(guān)于中東方公司應(yīng)否向海南嵐晴居公司支付城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費1808684.2元及利息的問題

《合作開發(fā)合同書》第一條第二款約定，中東方公司與廣州嵐晴居公司各自負責(zé)其開發(fā)區(qū)域內(nèi)的市政設(shè)施建設(shè)，“海南歐洲風(fēng)情鎮(zhèn)”項目的所有大市政配套建設(shè)（包括上水、下水、電力、通信、道路等到廣州嵐晴居公司建設(shè)用地區(qū)域邊線）由中東方公司統(tǒng)一負責(zé)，其費用由中東方公司承擔(dān)。第一條第四款第五項進一步約定，凡屬廣州嵐晴居公司開發(fā)區(qū)域內(nèi)的建設(shè)用地掛牌出讓時，中東方公司促成廣州嵐晴居公司以其或其項目公司的名義摘牌，廣州嵐晴居公司除了按照與政府簽訂的土地出讓合同繳交政府地價外，尚需向中東方公司支付和分擔(dān)項目前期費、高爾夫球場景觀建設(shè)費及大市政建設(shè)配套費等“綜合補償費”。本院認為，首先，根據(jù)上述約定，綜合補償費包括項目前期費、高爾夫球場景觀建設(shè)費及大市政建設(shè)配套費等，并未涵蓋城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費；第二，海南嵐晴居公司提供的現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明其向澄邁縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局繳納的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費1808684.2元為大市政建設(shè)配套費；第三，《合作開發(fā)合同書》亦未約定海南嵐晴居公司向政府部門支付的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費應(yīng)由中東方公司承擔(dān)。綜上，海南嵐晴居公司關(guān)于中東方公司未按《合作開發(fā)合同書》約定完成大市政配套工程、應(yīng)承擔(dān)1808684.2元城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費的上訴主張，理據(jù)不足，不能成立。

四、關(guān)于一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司返還土地出讓金130.26萬元是否正確的問題

《合作開發(fā)合同書》第一條第四款第二項約定，按照政府的承諾，供地價格基準地價為26萬元/畝，超過部分政府與甲方（中東方公司）3:7分成。一般情形下，將按基準地價摘牌。如發(fā)生超基準地價摘牌，中東方公司將政府返還的70%部分及時返還給海南嵐晴居公司。如政府調(diào)整基準地價，雙方均應(yīng)積極爭取超過原基準地價的部分70%返還給中東方公司后返還給海南嵐晴居公司。由此可知，當(dāng)且僅當(dāng)中東方公司收到澄邁縣政府返還的超基準地價部分土地出讓金分成部分之后才負有向海南嵐晴居公司返還的義務(wù)。本案中，海南嵐晴居公司與中東方公司均確認，海南嵐晴居公司競得的位于“西班牙小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)的31.839畝土地視為中東方公司在《合作開發(fā)合同書》項下的供地。中東方公司亦確認，其已收到澄邁縣政府返還的超基準價土地出讓金分成部分130.26萬元。根據(jù)《合作開發(fā)合同書》上述約定，中東方公司應(yīng)將收到的130.26萬元返還給海南嵐晴居公司。中東方公司亦出具《承諾書》，承諾當(dāng)澄邁縣政府應(yīng)當(dāng)返還的款項支付至其公司賬戶或用于抵扣其應(yīng)上繳政府各項款項后6個月內(nèi)支付給海南嵐晴居公司。2018年6月11日，廣州嵐晴居公司委托海南瑞來律師事務(wù)所向中東方公司出具《律師函》，要求中東方公司收到律師函后七日內(nèi)返還土地款130.26萬元并支付逾期違約金。但是，中東方公司收到《律師函》后未予返還，構(gòu)成違約，應(yīng)根據(jù)《合作開發(fā)合同書》的約定承擔(dān)違約責(zé)任。一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司返還的款項金額為130.26萬元處理結(jié)果正確，但認定海南嵐晴居公司關(guān)于支付滯納金的請求沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，存有不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

五、關(guān)于一審判決認定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司支付違約金3784.77萬元是否正確的問題

本院認為，雖然中東方公司在履行《合作開發(fā)合同書》過程中存在違約行為，但是，澄邁縣政府已于2015年12月31日前掛牌出讓約326畝“英國小鎮(zhèn)”區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)，故廣州嵐晴居公司、海南嵐晴居公司主張依據(jù)《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第二項的約定，要求中東方公司按照未完成出讓的土地面積的同地段居住建設(shè)用地掛牌成交價的1.5倍的賠償標(biāo)準承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏合同依據(jù)。同時，《合作開發(fā)合同書》第二條第一款第二項第⑤小項雖約定中東方公司應(yīng)嚴格按照本合同的約定執(zhí)行，否則應(yīng)向廣州嵐晴居公司賠償因自身違約而給廣州嵐晴居公司造成的全部經(jīng)濟損失，但未就如何計算經(jīng)濟損失約定具體的計算方法。根據(jù)合同法第一百一十三條第一款關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”的規(guī)定，綜合考量海南嵐晴居公司的實際損失及投入、預(yù)期可得利益范圍、合同履行期間海南房地產(chǎn)行情上漲的客觀情況以及中東方公司的違約惡意程度、獲利范圍、中東方公司應(yīng)就其逾期返還土地出讓金分成部分支付滯納金等因素，本院認為，一審判決酌定中東方公司應(yīng)向海南嵐晴居公司支付的違約賠償額3784.77萬元所適用的具體合同依據(jù)雖有不當(dāng)，但其實體處理結(jié)果已對海南嵐晴居公司因中東方公司違約行為所遭受的實際損失和預(yù)期可得利益予以彌補，體現(xiàn)了合同解除責(zé)任的承擔(dān)及對雙方利益的衡平，故符合本案實際情況及公平原則，在尚無充分反駁證據(jù)予以證明的情況下，本院對此一審判決酌定違約賠償之?dāng)?shù)額，予以維持，不再行調(diào)整。

綜上所述，一審判決認定事實及適用法律存有不當(dāng)，予以糾正；但一審判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費334533.29元，由廣州嵐晴居裝飾設(shè)計工程有限公司和海南嵐晴居中東方置業(yè)有限公司負擔(dān)78494.79元，由海南中東方實業(yè)股份有限公司負擔(dān)256038.5元。

本判決為終審判決。

審判長　　張穎新

審判員　　江顯和

審判員　　黃西武

二〇一九年十二月二十九日

法官助理      孫茜

書記員    王天津