陳霖與重慶市金燦房地產開發有限公司、羅昌仁合資、合作開發房地產合同糾紛二審民事判決書

海南省高級人民法院

民事判決書

（2019）瓊民終113號

上訴人（一審原告）：陳霖，男，1966年3月13日出生，漢族，住湖北省武漢市江岸區。

委托訴訟代理人：鄭峰，男，1972年7月18日出生，漢族，住湖北省紅安縣,系海南海瑞斯特農業發展有限公司員工。

被上訴人（一審被告）：重慶市金燦房地產開發有限公司，住所地重慶市永川區文明路2號。

法定代表人：晏忠明，該公司執行董事。

委托訴訟代理人：**，該公司員工。

委托訴訟代理人：程生奎，重慶新源律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：羅昌仁，男，1954年12月16日出生，漢族，住四川省成都市武侯區。

委托訴訟代理人：章嘉戎，四川順泰律師事務所律師。

原審第三人：海南金燦商貿有限公司，住所地海南省東方市八所鎮二環路西側。

法定代表人：陳霖，該公司執行董事。

委托訴訟代理人：王新元，該公司員工。

上訴人陳霖因與被上訴人重慶市金燦房地產開發有限公司（以下簡稱重慶金燦公司）、羅昌仁及原審第三人海南金燦商貿有限公司（以下簡稱海南金燦公司）合資、合作開發房地產合同糾紛一案，不服海南省第二中級人民法院（以下簡稱一審法院）（2018）瓊97民初70號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年2月26日立案后，依法組成合議庭，于2019年3月28日進行了公開開庭審理。陳霖及委托訴訟代理人鄭峰，羅昌仁委托訴訟代理人章嘉戎，重慶金燦公司委托訴訟代理人**、程生奎，海南金燦公司委托訴訟代理人王新元到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

陳霖上訴請求：一、撤銷一審判決；二、改判支持陳霖的一審全部訴訟請求；三、本案一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

事實和理由：一、一審判決認定事實錯誤。1.一審判決認定最大的錯誤在于將羅昌仁代持的、本應屬于上訴人的海南金燦公司49%股權認定為重慶金燦公司作為股權的實際持有人。一審判決根據陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》約定的合作方式和條件為“甲方（陳霖）以60.9畝（實際以國土部門測量核定為準）入股占公司28%股權，乙方（重慶金燦公司）以投入全部開發資金入股占公司72%的股權。......按合同約定提供建設項目所需的全部建設資金合作開發，并約定項目建成后按實物垂直分房28比72比例分配，甲方所占比例28%，乙方占比例72%”便認定海南金燦公司的股權比例是重慶金燦公司占72%，陳霖占28%，該認定有誤。這個股權分配比例的前提是上訴人提供土地，而被上訴人提供了開發土地的全部資金開發完成后，雙方按照這個比例分配利潤。陳霖與重慶金燦公司于2011年12月6日簽訂的《合作開發合同書補充協議（一）》（以下簡稱補充協議一）第二條約定，陳霖將其名下的土地裝入項目公司。第三條約定，陳霖持有項目公司100%股權。第四條約定，根據重慶金燦公司對項目的投資情況，上訴人將項目公司的股權逐步分期過戶給重慶金燦公司及其股東。并對股權過戶的條件及相應的過戶比例進行了具體的約定。列表如下：

陳霖持股100%根據目前被上訴人的投資情況，處于第二階段未完成狀態，即被上訴人最多僅應當持有項目公司不到10%股權。2.一審判決錯誤認定重慶金燦公司按照雙方簽訂的《備忘錄》向海南金燦公司注資1000萬元，履行了注資的約定義務。根據陳霖提交的補充證據10，**、晏某各出資500萬元轉入陳霖賬戶后，重慶金燦公司利用掌控印章的便利條件，將1000萬元又抽逃轉給**950萬、晏某50萬。重慶金燦公司未完成注冊資本的約定義務。3.一審判決認定重慶金燦公司作為隱名股東完成了隱名持股人的出資義務錯誤。首先，一審判決認定重慶金燦公司作為隱名股東有誤。為了推進項目的發展，上訴人才作出讓步與重慶金燦公司簽訂《合作開發合同書補充協議（三）》（以下簡稱補充協議三）及與羅昌仁簽訂了《代持股擔保協議》，同意由羅昌仁以個人名義代持海南金燦公司49%股份，羅昌仁同意以其個人名下等額資產擔保，保證該項目資金按期到位。上述兩份協議說明羅昌仁是替陳霖代持股份。陳霖作為債權人需要擔保，如果49%的債權屬于重慶金燦公司或者羅昌仁，陳霖便無需和羅昌仁簽訂《代持股擔保協議》。第二、一審判決錯誤認定重慶金燦公司完成了增資的出資義務。羅昌仁代持海南金燦公司49%股權后，既沒有遵守約定提供擔保，也沒有按照協議約定增資人民幣1000萬元由雙方共管。根據陳霖提交的補充證據9，羅昌仁抽逃注冊資本980萬元。該980萬元作為增資資本轉入海南金燦公司賬戶的第2天又轉入被上訴人羅昌仁名下。4.一審判決認定“陳霖與重慶金燦公司按照約定履行了自己的義務”有誤。陳霖按照約定履行了自己的義務，但重慶金燦公司始終沒有按約履行。迄今為止，被上訴人實際項目僅投資923.8萬，正因為重慶金燦公司沒有履行主要出資義務，才導致土地閑置，項目停滯。時至今日，重慶金燦公司應當支付的l000萬元的注冊資本也沒有支付到海南金燦公司賬戶上，導致：海南金燦公司辦公場所因未交付租金而停止使用，沒有辦公場所；重慶金燦公司也沒有派駐工作人員在東方辦理開發事宜；海南金燦公司拖欠近百萬的土地使用稅至今未繳；涉案項目停滯至今，項目公司沒有正常經營；羅昌仁所代持的屬于陳霖的海南金燦公司49%的股權由于羅昌仁在成都的個人訴訟糾紛案中被查封；羅昌仁本人也因涉嫌刑事犯罪被羈押。5.一審判決認可重慶金燦公司庭審中表示愿意繼續履行合同且有能力履行好合同。即使重慶金燦公司的履行行為存在瑕疵，但存在瑕疵并不當然導致雙方合同目的不能實現。上述認定有誤。重慶金燦公司、羅昌仁違約事實如下：(1)抽逃注冊資本1000萬元；**、晏某各出資500萬元轉入陳霖賬戶后，重慶金燦公司利用掌控印章的便利條件，將1000萬元又抽逃轉給**950萬、晏某50萬。(2)抽逃注冊資本980萬元；該980萬元轉入海南金燦公司賬戶第2天又轉入羅昌仁名下。（3）依據2014年1月13日的備忘錄，各方同意鄭明生延期還款，但重慶金燦公司每年支付90萬元的費用給陳霖。但其支付完第一年的費用后，至今累計270余萬元費用未付。(4)根據2014年1月13日的《備忘錄》約定，重慶金燦公司每年固定支付27.6萬元的辦公、差旅等費用，其至今累計110.4萬元費用未付。（5）重慶金燦公司應付增容費200萬元，至今未付。(6)依據補充協議三，重慶金燦公司出資1000萬元與上訴人陳霖共管，但至今未共管。(7)重慶金燦公司拖欠東方市地稅局近l00萬元的土地使用稅。(8)未經上訴人陳霖書面同意，擅自將羅昌仁代陳霖持有的海南金燦公司49%的股權抵押至第三方。(9)未經上訴人陳霖同意，擅自與第三方合作。依據羅昌仁提供的《聯合開發協議》，重慶金燦公司在陳霖不知情的情況下與羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某合作。(10)羅昌仁因其個人的債務問題，導致其代陳霖持有的海南金燦公司49%的股權被執行查封。(11)海南金燦公司至今無辦公人員、無辦公場地、無資金，涉案項目至今未動工。(12)羅昌仁代替陳霖持有49%的股權應提供相應的擔保，但至今未提供且沒有辦理擔保手續。6.陳霖提出羅昌仁抽逃海南金燦公司注冊資本980萬元構成重大違約、應當解除合同，一審判決認為“該事實系股東出資糾紛，與本案非同一法律關系”有誤。一審判決采取雙重標準，羅昌仁增資擴股1000萬時認定其是替重慶金燦公司履行義務，羅昌仁抽逃資金時又認定與重慶金燦公司無關。7.一審判決認為陳霖簡單請求解除合同違背公平原則有誤。合同法關于解除合同的規定并沒有要求在訴請解除合同的同時一定要進行清算或申請進行清算，請求相互返還財產和賠償損失。相反，請求相互返還財產和賠償損失應當是合同解除的過程中或合同解除后，重慶金燦公司應當反訴主張的訴訟請求。8.本案兩個被上訴人的賬目混亂，其中借款1000萬元、補償鄭明生的款項、為取得項目支付的前期費用等均不是投資海南金燦公司的投資款，不能據此認定其支付了3000多萬元投資款，一審判決對此認定錯誤。

二、重慶金燦公司構成根本性違約，雙方不能實現簽訂合同的目的，符合法定解除條件。1.重慶金燦公司未經陳霖書面同意與第三方簽訂合作協議，將海南金燦公司49%的股權質押已經構成根本性違約。在沒有陳霖書面同意的情況下，重慶金燦公司與羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某合作，違反了補充協議一不得與第三方合作的約定。2.涉案項目的投資款不是重慶金燦公司投資的，實際投資人為羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某，該行為己構成根本性違約。一審中重慶金燦公司出具了近3000萬元的付款憑證，但該3000萬元實際付款方為羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某，重慶金燦公司實際分文未投。羅昌仁在看守所期間陳述其是涉案項目實際控制人。一審法院僅憑委托付款說明就認定近3000萬元投資款系重慶金燦公司投資，該認定有誤。陳霖確認的借款、定金及相關費用如下：1000萬元的借款、300萬元的定金、支付各項代辦事務的費用123.8萬元、90萬元的鄭明生費用、110萬元的鄭明生的相關費用。重慶金燦公司自行向涉案項目投資的費用如下：300萬元的青苗補償費（1980萬元的注冊資本入賬后被抽逃）。上述總出資為1923.8萬元，其中1000萬元是借款，實際投資款為923.8萬元。上述投資款全部由羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某出資，重慶金燦公司未出資，已構成根本違約。3.羅昌仁因個人債務，導致其代持陳霖的海南金燦公司49%的股權被執行查封，該執行查封行為己構成根本性違約。4.涉案項目停工近5年，海南金燦公司無辦公場所、無辦公人員、無資金，已構成根本性違約。陳霖的義務僅為將涉案土地裝入海南金燦公司，其他的一切都由重慶金燦公司負責。重慶金燦公司自2014年就停止了項目運營，海南金燦公司無辦公場所、無辦公人員、無資金，處于未年檢、吊銷狀態，還拖欠土地增值稅，涉案項目停工至今。且重慶金燦公司涉及多起房地產開發糾紛，被法院列為強制被執行人，重慶金燦公司沒有經濟能力履行合同。5.羅昌仁、**、晏某抽逃注冊資本1980萬元，應為根本性違約。抽逃注冊資本有兩次，第一次羅昌仁抽逃980萬元，第二次**、晏某各抽逃500萬元，共計抽逃資金1980萬元，抽逃注冊資本實際后果就是出資不到位，違反了補充協議一第八條的規定。綜上，以上根本性違約行為符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第九十四條第四款之規定，合同應予解除。

三、重慶金燦公司違反合同約定，符合約定解除的條件，應予解除。1.重慶金燦公司未經陳霖同意，與羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某合作，將海南金燦公司49%的股權質押到肖然、涂某的名下，符合合同約定解除條件，應予以解除。根據合作開發協議及補充協議一的約定，合同簽署后，未經陳霖書面同意，重慶金燦公司不得向第三方簽訂與項目轉讓、合作、抵押等有關的任何協議。否則，陳霖有權解除本合同。后重慶金燦公司私自將羅昌仁代陳霖持有的股權質押到肖然、涂某名下，根據合同法第九十三條的規定，合同約定解除條件已經成就，合同應予解除。2、重慶金燦公司未按合同約定出資，已構成違約，符合合同約定解除的條件。

四、一審判決適用法律錯誤。1.一審判決適用《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）第一百七十七條錯誤?！洞止蓳f議》的性質應當既是代持協議，也是擔保協議。2.一審判決不應當排斥同時適用合同法第九十三和九十四條，本案符合法定解除條件的同時也符合約定解除條件。3.一審判決認為，即使解除合作開發協議及補充協議，羅昌仁持有海南金燦公司49%的股權不能過戶到陳霖名下，適用法律錯誤。本案是房地產合同糾紛案件，其性質應屬于請求之訴，而非確權之訴。本案判決過戶不適用《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》第26條的規定。判決合同解除可以直接判決被上訴人將股權過戶到陳霖名下。4.重慶金燦公司的行為符合合同法第六十八、六十九條之規定，陳霖享有不安抗辯權，可以解除合同。重慶金燦公司抽逃注冊資本1980萬元，作為債務人涉及多起民事糾紛，嚴重喪失商業信譽，經營狀況嚴重惡化，沒有經濟能力履行合同，陳霖享有不安抗辯權，解除合作開發合同及補充協議。5.解除合同不需要同時解決清算的問題。被上訴人有權提起反訴或另案起訴清算，但清算不是本案解除合同的前提條件，一審法院適用法律錯誤。

五、一審判決審判程序違法。1.違反不告不理的原則。陳霖一審訴求是解除合同和股權代持協議，一審判決超越當事人的訴求范圍，將49%的股權確權給重慶金燦公司。2.陳霖提交的大量有效證據未被采納。

重慶金燦公司答辯稱，原審判決認定事實清楚、證據充分，適用法律正確，程序合法，依法應予以維持。一、一審法院認定事實清楚，證據充分，應予維持。《合作開發合同書》及系列補充協議系雙方真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定。重慶金燦公司從未與任何第三方簽訂與項目轉讓、合作、抵押相關的任何協議。重慶金燦公司亦未將羅昌仁代重慶金燦公司持有的股權予以質押。補充協議一第八條關于違約責任的約定已被2012年5月17日簽訂的補充協議二第六條和2013年1月21日簽訂的補充協議三第六條第二款變更為：單方違約時支付違約金或賠償守約方損失，而沒有約定陳霖僅因重慶金燦公司的履行瑕疵就享有合同解除權。所以，即使重慶金燦公司的履行行為存在瑕疵，一審判決認為“但存在瑕疵并不當然導致雙方合同目的不能實現，更不能成為阻卻雙方繼續履行合同的事由”是正確的。此外，重慶金燦公司一直保有和超越訂立合同時的資質和實力，沒有證據表明重慶金燦公司喪失或可能喪失履行案涉合同及補充協議的能力，重慶金燦公司也愿意并用實際行動積極履行案涉合同。原屬陳霖的案涉土地注資進入海南金燦公司后，即成為海南金燦公司的法人資產，屬全體股東共同共有。補充協議三和《代持股擔保協議》明確約定各方在海南金燦公司的持股比例，即陳霖持有51%的股權、重慶金燦公司持有49%的股權，該49%股權按照各方約定由羅昌仁受陳霖委托代重慶金燦公司持有，重慶金燦公司才是該部分股權的實際持有人。該部分股權被凍結和質押非重慶金燦公司的原因所致，不應成為解除《合作開發補充協議》及系列補充協議的理由。陳霖對海南金燦公司一直處于控股地位，并作為海南金燦公司的董事長和法定代表人，一直處于把控海南金燦公司公章的主導地位，就其行使上述職責和權利的后果向海南金燦公司和作為小股東的重慶金燦公司承擔相應責任，是其法定義務。再則，重慶金燦公司向陳霖提供的約定在項目開發成功后的售房款中抵扣的無息借款1000萬元是合作協議的一部分，屬履行雙方系列協議的行為、均屬投資案涉項目的款項。結合一審舉證的海南金燦公司注資證明、銀行付款記錄、《情況說明》、證人證言，以及陳霖出具的收條等證據，完全能夠證明重慶金燦公司為履行《合作開發合同書》及系列補充協議已經實際投入3000萬元以上的事實。關于《代持股擔保協議》約定的羅昌仁為擔保該項目資金按期到位的義務，系以陳霖書面催告函為前提的，而陳霖從未進行相應的書面催告。該協議明確約定了羅昌仁違反上述約定的后果，其中并未約定陳霖因羅昌仁不提供擔保而享有案涉系列合同及補充協議的解除權。二、一審法院駁回陳霖請求解除《合作開發合同書》及系列補充協議的訴訟請求，適用法律正確。《代持股擔保協議》屬于《合作開發合同書》及系列補充協議的從合同，主合同不解除，作為擔保的從合同亦不應解除。三、一審法院在審理本案過程中，完全符合法定程序。一審判決對相關事實進行了實事求是的認定，對各方的證據亦按其“三性”決定是否采信，符合法律規定，未超出訴訟請求進行裁判。四、案涉項目未能如期推進的真實原因有二：一是陳霖違背誠實信用原則?！逗献鏖_發合同書》中約定陳霖的分房比例為28%，補充協議一中則應陳霖要求將其分房比例提高到30%，補充協議二再次提高到35%，后被陳霖要求再次提高其分房比例，重慶金燦公司予以拒絕。正是陳霖多次要求提高分房比例未果后啟動了本案訴訟；二是政府部門拆遷不力。案涉土地在重慶金燦公司按當地政府要求及時支付“青苗及地上附著物補償費300萬元”后，政府相關職能部門一直沒有實施拆遷，致使拆遷至今未完成。

羅昌仁答辯如下：一、羅昌仁沒有為陳霖代持49%的股份，也沒有為重慶金燦公司代持49%的股份。重慶金燦公司不是海南金燦公司的隱名股東，羅昌仁是顯名股東，實際也完成了980萬元的海南金燦公司出資，羅昌仁是海南金燦公司的實際股東。三、《聯合開發協議》是羅昌仁作為海南金燦公司股東的證據，也能證明**、涂某等五人投資不是為重慶金燦公司向海南金燦公司所作。300萬元定金系羅昌仁個人向陳霖出資，其他的個人包括羅昌仁共計向陳霖和海南金燦公司打款共3000萬元，其中1000萬元系向陳霖個人借款。重慶金燦公司沒有向海南金燦公司出資，出資人系包括羅昌仁在內的五個自然人。從代持股協議可以看出羅昌仁是以個人名下財產提供的擔保。若羅昌仁是代持股，應該由重慶金燦公司用其公司名下財產擔保，可見羅昌仁是實際持股人。四、涂某等人的證言不應采信。該幾人并未出庭作證，也未經質證，不應采納。五、關于股權質押問題。羅昌仁對于該股權質押不知情。該股權質押簽訂時間系羅昌仁被羈押期間，因此羅昌仁不可能簽字。一審法院調查的訊問筆錄可以證實羅昌仁對該股權質押不知情。六、若重慶金燦公司已向法院提起股權確認訴訟，本案應當中止審理。

海南金燦公司述稱，一、**具體負責海南金燦公司，公章也是**保管。二、造成項目停滯的原因是重慶金燦公司缺乏資金。海南金燦公司的員工工資一直未正常發放，相關稅金從2014年一直拖欠。2014年6月國土局通知要交青苗稅后拖欠至2014年11月份才繳納。三、2015年**組織員工開會后暫停了公司的運轉，把相關賬目都帶去重慶，至今仍未恢復。

陳霖向一審法院起訴請求：1.判令解除陳霖與重慶金燦公司所簽訂的《合作開發合同書》及補充協議;2.判令解除陳霖與羅昌仁所簽訂的《代持股擔保協議》;3.判令羅昌仁將其持有海南金燦公司49%的股權過戶到陳霖名下;4.本案訴訟費由重慶金燦公司、羅昌仁承擔。

一審法院認定事實：2011年4月22日，陳霖與重慶金燦公司簽訂《合作開發合同書》，約定合作開發位于東方市××鎮交匯處約60.9畝的土地做房地產開發項目，合作方式和條件為“甲方（陳霖）以60.9畝（實際以國土部門測量核定為準）入股占公司28%股權，乙方（重慶金燦公司）以投入全部開發資金入股占公司72%的股權。......甲方按合同約定提供項目建設所需用地，乙方按合同約定提供建設項目所需的全部建設資金合作開發，并約定項目建成后按實物垂直分房28比72比例分配，甲方所占比例28%，乙方占比例72%?！焙贤牡谖鍡l詳細約定了雙方的權利義務，陳霖應保證項目土地具有合法使用權，并提供相關材料以項目公司名義辦理項目審批手續，重慶金燦公司應具備房地產開發資質，并承擔項目開發所需全部建設資金，以及項目的設計、施工、銷售、驗收等工作，保證項目建設的質量與安全。2011年12月9日重慶金燦公司向陳霖匯款3000000元定金。2011年12月16日雙方申請注冊成立了海南金燦公司，重慶金燦公司按照雙方簽訂的《備忘錄》向海南金燦公司注資10000000元，履行了注冊資本的約定義務。2013年1月21日，陳霖與重慶金燦公司簽訂補充協議三，約定“乙方（重慶金燦公司）代表羅昌仁以增資代持股方式進入'海南金燦商貿有限公司'49%股份”，重慶金燦公司作為隱名股東完成了隱名持股人的出資義務。2013年1月21日陳霖與羅昌仁簽訂《代持股擔保協議》，約定羅昌仁進入海南金燦公司股東持股49%，羅昌仁提供不低于所占比例的資產作為擔保。2013年7月30日，重慶金燦公司向上海漸境建筑設計事務所匯款500000元作為項目設計費用。2013年4月4日，案外人晏某代表重慶金燦公司向陳霖賬戶匯款2500000元，2013年4月18日，案外人陳某代表重慶金燦公司向陳霖賬戶匯款2000000元，自記用途為東方土地款，2013年5月15日至2014年8月21日，案外人涂某及其配偶羅小蓉代表重慶金燦公司先后分五筆向陳霖或海南金燦公司賬戶匯款共計3500000元，2013年10月10日，2014年8月28日，案外人羅某代表重慶金燦公司分別向海南金燦公司賬戶匯款2000000元，共計4000000元，2014年11月14日，案外人成都梓翔建筑材料有限公司代表重慶金燦公司向海南金燦公司賬戶匯款1000000元，以上匯款共計13000000元。2014年5月28日，陳霖向重慶金燦公司補充出具借條注明“今按合同借到重慶金燦房地產開發有限責任公司現金人民幣1000萬元整”，補充出具收條注明“根據2013年元月21日補充協議，收到費用貳佰貳拾萬元整”。同一天，陳霖與重慶金燦公司達成《合作開發協議補充協議（七）》，約定對陳霖前階段費用雙方認定1238000元，由重慶金燦公司在簽訂協議后付給陳霖，陳霖的差旅費按月據實報銷，其他費用由重慶金燦公司處理。當天重慶金燦公司按約定向陳霖支付1238000元。2014年11月12日陳霖和重慶金燦公司簽訂《備忘錄》，約定重慶金燦公司向陳霖支付相關費用110萬元，2015年開始陳霖差旅包干使用。2014年11月29日，**向陳霖賬戶匯款500000元。2014年12月31日，重慶金燦公司通過四川元豐建設項目管理有限公司賬戶向陳霖匯款600000元。2015年5月20日重慶金燦公司按照約定向陳霖支付2015年1至3月份差旅包干費69000元。2014年11月20日，重慶金燦公司按照東方市國土環境資源局向陳霖發出的通知繳納了3000000元青苗及地上附著物補償費。2015年5月19日，東方市地方稅務局第三稅務分局向海南金燦公司下達《限期繳納稅款通知書》，要求海南金燦公司繳納2014年7月至下達繳稅通知之日的稅款及滯納金，陳霖按照通知繳納了稅款及滯納金。

另查明，因羅昌仁涉嫌非法吸收公眾存款罪，現被羈押于四川省成都市看守所，其名下所持海南金燦公司49%股權被查封。

庭審中，經各方當事人確認，涉案項目處于停滯狀態。重慶金燦公司和羅昌仁均表示愿意繼續履行《合作開發合同書》。

一審法院認為，本案爭議焦點為：一、陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》及補充協議應否解除；二、陳霖與羅昌仁簽訂的《代持股擔保協議》應否解除；三、羅昌仁代持的海南金燦公司49%股權應否轉移到陳霖名下。

關于陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》及補充協議應否解除的問題。合同依法成立以后，對當事人具有法律約束力，當事人一方不得擅自解除合同，但當事人協商一致，可以解除合同，或者法定解除合同的事由出現時，解除權人取得單方解除權。合同法第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”一方當事人履行合同過程中存在違約行為，但并不必然導致另一方當事人享有合同解除權。只有在一方當事人的違約行為已構成根本性違約致使雙方不能實現合同訂立的目的時，另一方當事人才享有法定解除權。反之，其解除合同的訴訟請求將不被支持。本案中，陳霖與重慶金燦公司為合作房地產開發簽訂了《合作開發合同書》，雙方按照約定履行了自己的義務，陳霖依照約定將土地用于房地產開發，重慶金燦公司按照約定履行了投入資金的義務，在其向陳霖支付3000000元定金時，雙方的合同已然生效。為項目后續開發，重慶金燦公司先后投入資金用于青苗拆遷補償以及項目規劃設計等，積極履行合同。陳霖以重慶金燦公司拖欠稅款、不支付辦公費、差旅費等資金為由，認為其重大違約，要求解除合同。一審法院認為，根據查明事實，自雙方合作以來，重慶金燦公司履行了出資成立項目公司、給陳霖提供借款10000000元、支付項目設計費、部分差旅費、項目土地青苗及地上附著物補償費等等，先后投入30000000元左右，按照合同的約定履行主要出資義務。雖然目前項目處于停滯狀態，但雙方均認為對方有過錯，而陳霖并未提供相關證據證明重慶金燦公司存在嚴重違約，亦未能證明其不打算履行合同或者不具備履行合同的條件，相反重慶金燦公司庭審中表示愿意繼續履行合同且有能力履行好合同。即使重慶金燦公司的履行行為存在瑕疵，但存在瑕疵并不當然導致雙方合同目的不能實現，更不能成為阻卻雙方繼續履行合同的事由，陳霖請求解除合同并不符合上述合同法規定的條件，缺乏事實和法律依據，故對其請求解除《合作開發合同書》及補充協議不予支持。雙方應當以實現合同目的為共同目標，相互協商，共同努力繼續推進項目開發建設，維護當地經濟秩序穩定發展。陳霖訴稱其于2016年6月29日向重慶金燦公司、羅昌仁發函解除合同，雙方簽訂的合同應予以解除。經審查，陳霖提供證據《會議通知》、《送達回證》等擬證明向重慶金燦公司、羅昌仁發出了合同解除通知，但該證據不能證實重慶金燦公司、羅昌仁已經收到，故不產生解除合同的法律效力，且如果陳霖認為已經發生解除效力，在本案中應當是請求法院確認解除，而不是請求法院判決解除，其訴求與主張理由相互矛盾，故不予采納。陳霖還稱羅昌仁抽逃海南金燦公司注冊資本9800000元構成重大違約，故應當解除合同。一審法院認為，本案系合資、合作開發房地產合同糾紛，該事實系股東出資糾紛，與本案非同一法律關系，羅昌仁僅是代重慶金燦公司持股，如果該事實存在，陳霖或海南金燦公司應當以抽逃出資糾紛另案向羅昌仁主張返還，而不應以該事實為由解除陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》及相關補充協議。且從法律事實上來說，羅昌仁抽逃出資的行為，重慶金燦公司亦是受害者，故陳霖不能因羅昌仁的不當行為要求重慶金燦公司承擔不利后果。相反，陳霖作為公司法定代表人應承擔一定的管理不當責任，故對陳霖該主張不予支持。退一步講，即使重慶金燦公司存在嚴重違約行為，陳霖訴求解除合同，亦應當同時進行清算或申請進行清算，請求相互返還財產和賠償損失，在沒有對雙方相互投入進行清算的情況下，只簡單請求解除合同違背公平原則。

關于陳霖與羅昌仁簽訂的《代持股擔保協議》應否解除的問題。擔保合同是主合同的從合同。主合同是債權人與債務人之間訂立的經濟合同，擔保合同是保證主合同債權實現的合同。擔保合同解除應滿足物權法第一百七十七條規定的主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權、法律規定擔保物權消滅的其他情形等四種情形之一，才可視為達到法定解除條件。陳霖與羅昌仁簽訂的《代持股擔保協議》是履行本案《合作開發合同書》及相關補充協議的擔保合同即從合同，由于《合作開發合同書》及相關補充協議不予解除，故《代持股擔保協議》不應當解除，陳霖提出解除《代持股擔保協議》的請求，一審法院不予支持。

關于羅昌仁代持的海南金燦公司49%股權應否轉移到陳霖名下的問題。補充協議三以及《代持股擔保協議》中明確約定海南金燦公司的49%股權系羅昌仁代重慶金燦公司持有，重慶金燦公司作為股權的實際持有人，股權相對應的權利義務依法應由重慶金燦公司享有，由于《合作開發合同書》及相關補充協議不予解除，故陳霖請求將羅昌仁代持的49%股權轉移至其名下沒有事實和法律依據，且根據查明事實，該股權已經法院另案查封，即使案涉《合作開發合同書》解除，亦不能在本案中判決將該股權過戶至陳霖名下，故對陳霖該訴求一審法院不予支持。

綜上所述，陳霖的訴訟請求不成立，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、《中華人民共和國物權法》第一百七十七條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決如下：駁回陳霖全部訴訟請求。案件受理費141800元，由陳霖負擔。

二審中，各方當事人均未提交新證據。

二審另查明：1.2011年12月8日，羅昌仁、**、肖然、涂某、晏某五人簽訂《聯合開發協議》，協議主要內容：羅昌仁委托**就陳霖60.9畝土地合作開發事宜已簽訂主合同及補充協議一，現明確五方自然人具體的股份分配比例，約定項目公司成立后五人逐步進入公司任股東，還約定了各方出資金額及各方職責。

2.2012年2月8日，**向陳霖個人賬戶轉入500萬元，2012年2月9日，晏某向陳霖個人賬戶轉入500萬元，陳霖均當日便將上述款項即共1000萬元匯入海南金燦公司賬戶。2012年5月30日，海南金燦公司賬戶轉出30萬元（備注：借款）至晏某個人賬戶，2012年6月4日，海南金燦公司賬戶轉出20萬元（備注：還借款）至晏某個人賬戶，2012年6月26日，海南金燦公司賬戶轉出950萬元（備注：還借款）至**個人賬戶。

3.2013年2月4日，陳霖轉入海南金燦公司賬戶20萬元。同日羅昌仁轉入海南金燦公司賬戶980萬元。2013年2月5日，羅昌仁轉入海南金燦公司賬戶兩筆各500萬元。上述全部款項均于2月5日轉出至羅昌仁個人賬戶（備注均為還款）。

4.2013年1月21日陳霖與羅昌仁簽訂《代持股擔保協議》，約定羅昌仁進入海南金燦公司股東持股49%，羅昌仁提供不低于所占比例的資產作為擔保。但羅昌仁并未依約提供擔保。結合《合作開發合同書》及補充協議三的約定，陳霖依約提供涉案土地后，先擁有海南金燦公司100%股份，之后按照重慶金燦公司對項目投入的資金比例，逐步將股份過戶給重慶金燦公司。因此，《代持股擔保協議》簽訂后，羅昌仁系代陳霖而非是代重慶金燦公司持有海南金燦公司49%的股份。

5.2015年4月15日，羅昌仁分別與涂某、肖然簽訂《股權質押協議》并委托**代為辦理股權質押手續，將其代持的海南金燦公司49%股份質押給了涂某、肖然。羅昌仁當庭稱其對股份質押不知情，**當庭自認股權質押系其代羅昌仁簽字并辦理。

6.完善涉案項目規劃報建手續系重慶金燦公司的合同義務，但其至今未完成。

本院二審查明的其他事實與一審查明的案件事實一致，本院對其予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點為：一、陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》及補充協議是否應予解除；二、陳霖與羅昌仁簽訂的《代持股擔保協議》是否應予解除；三、羅昌仁是否應當將其持有的49%的海南金燦公司股權過戶到陳霖名下。

一、關于陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》及補充協議應否解除的問題

陳霖與重慶金燦公司簽訂的《合作開發合同書》及一系列補充協議系雙方當事人真實意思表示，為有效合同。合同簽訂后，陳霖履行了其應提供合法土地用于房地產開發的主要義務。重慶金燦公司的主要義務為：提供合作項目所需的全部建設資金，并負責項目規劃報建和項目設計、施工、銷售、驗收等手續的經辦工作，負責施工管理和按計劃推行項目開發建設等。在合同履行的過程中，陳霖已經履行了提供合法用地的合同義務。而重慶金燦公司由于本身無資金能力，經陳霖同意后讓羅昌仁作為重慶金燦公司代表，以完成其提供合作開發涉案項目建設資金的義務，羅昌仁因此便以代持陳霖持有項目公司即海南金燦公司49%的股份參與進來。但羅昌仁未依《代持股擔保協議》之約定，提供相應的擔保，也未依約注資1000萬元，已構成違約。爾后，羅昌仁未經合同甲方陳霖同意，與**、肖然、涂某、晏某簽訂在涉案項目中的持股比例及出資額之合同。更有甚者，羅昌仁私自將其代持的海南金燦公司49%股份質押給涂某、肖然，亦構成嚴重違約。后因羅昌仁涉及其他訴訟，該被質押的海南金燦公司49%股份被人民法院查封，直接導致了涉案項目無法正常合作開發。

陳霖的義務僅為將涉案土地裝入海南金燦公司，其他的一切項目建設資金均由重慶金燦公司及羅昌仁負責。重慶金燦公司是雙方合同約定的項目出資方，但合同簽訂至今已有八年，重慶金燦公司僅為項目支付了拆遷補償費、設計費及部分辦公、差旅費用等（其與陳霖的借款不屬于本案糾紛審理的范圍），2014年東方市地方稅務局通知海南金燦公司限期繳納稅款及滯納金，該款項最終系由陳霖支付。更為嚴重的是，羅昌仁等人繳納2000萬元的注冊資本金之后，又很快抽逃了1980萬元，此既是嚴重違約行為，也足以認定其沒有推進合作之誠意。重慶金燦公司及羅昌仁對其投入項目實際已使用的資金未提供證據證明，陳霖認可的用于項目合作開發的資金僅不足1000萬元。涉案項目的規劃報建手續至今未完成，重慶金燦公司及羅昌仁亦未能證明其后續有投入資金或者其他可推進項目開發建設的行為。由于提供的建設資金嚴重不到位，項目合作開發無法取得實際性進展，海南金燦公司因此拖欠租金無辦公場所、無辦公人員，項目長期處于停滯狀態。重慶金燦公司雖主張系為爭取提高容積率及因陳霖單方要求提高分房比例導致資金不到位和項目停滯，但其并未提供證據證明，故對于重慶金燦公司該主張本院不予采納。

綜上，由于重慶金燦公司及其代表羅昌仁上述嚴重違約行為，尤其是以供開發建設的資金嚴重不足，導致合作項目無法開發且停滯多年，完全違背了雙方的合作初衷，根本不可能給雙方帶來經營的利益以實現合同目的。盡管合同未具體約定付款的進度，但根據查明的重慶金燦公司及其代表羅昌仁的違約事實，在無后續建設資金的情況下，若不解除雙方的合作合同，對于守約方陳霖而言，顯屬不公平，同時其也可能面臨由于土地閑置被政府處置之風險。因此，陳霖訴請之事實理由充分，本院應予支持。根據合同法第九十四條“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：......（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”的規定，本案《合作開發合同書》及相關補充協議應予解除。

二、關于陳霖與羅昌仁簽訂的《代持股擔保協議》應否解除的問題

《代持股擔保協議》既是補充協議三的擔保合同，同時也是代持股協議。關于羅昌仁是代重慶金燦公司持股還是代陳霖持股的問題，一審法院認為重慶金燦公司系股權的實際持有人，陳霖主張其才是該股權實際持有人?！洞止蓳f議》及同日陳霖與重慶金燦公司簽訂的補充協議三沒有明確載明羅昌仁系代哪方當事人持股。本院認為，根據《代持股擔保協議》約定“公司現為陳霖持股100%，為了項目推進工作需要乙方進入海南金燦商貿有限公司任股東”以及“雙方同意乙方（即羅昌仁）以其名下價值不低于所占比例的資產提供擔保，乙方擔保保證該項目資金按期到位”的內容可以推定，若羅昌仁系代重慶金燦公司持股，其無需以其個人名下資產與陳霖簽訂協議及向陳霖提供擔保。結合涉案項目現狀、海南金燦公司賬戶中無資金、公司資產僅有陳霖提供的項目地塊、項目尚未取得規劃報建手續的事實，可以認定《代持股擔保協議》系羅昌仁代陳霖持有海南金燦公司49%的股權。本院認為，現《合作開發合同書》及補充協議已予以解除，《代持股擔保協議》的簽訂基礎已經喪失，推進涉案項目的合同目的已經不能實現，根據合同法第九十四條第四款的規定，《代持股擔保協議》亦應予以解除。

三、關于羅昌仁是否應當將其持有的49%的海南金燦公司股權過戶到陳霖名下的問題

本院認為，根據合同法第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失”的規定，當事人可以要求合同解除后恢復原狀?！逗献鏖_發合同書》及補充協議、《代持股擔保協議》解除后，對于陳霖關于羅昌仁應將其持有的49%的海南金燦公司股權過戶至陳霖名下的主張，本院予以支持。至于陳霖和重慶金燦公司就合同解除后清算及其他返還的問題，當事人可以另訴解決。

綜上所述，一審判決認定事實部分不清，適用法律錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項、第九十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第三項的規定，判決如下：

一、撤銷海南省第二中級人民法院（2018）瓊97民初70號民事判決；

二、解除陳霖與重慶市金燦房地產開發有限公司簽訂的《合作開發合同書》及補充協議；

三、解除陳霖與羅昌仁簽訂的《代持股擔保協議》；

四、羅昌仁于本判決生效之日起十日內將其持有的海南金燦商貿有限公司49%的股權過戶到陳霖名下。

一審案件受理費141800元，由重慶市金燦房地產開發有限公司、羅昌仁各負擔70900元。二審案件受理費141800元，由重慶市金燦房地產開發有限公司、羅昌仁各負擔70900元。

本判決為終審判決。

審 判 長   王慶偉

審 判 員   錢志勇

審 判 員   朱潤生

二○一九年五月二十日

法官助理   王宇婷

書 記 員   黃　麗

附：本案適用法律條文：

《中華人民共和國合同法》

第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；

（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。