雷金龍合資、合作開發房地產合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2017）最高法民申4302號

再審申請人（一審被告，二審上訴人）：雷金龍，男，漢族，1962年8月29日出生，住寧夏回族自治區西吉縣。

委托訴訟代理人：韓馨漪，陜西靜遠新言律師事務所律師。

被申請人（一審原告，二審被上訴人）：馬小兵，男，回族，1969年11月15日出生，住寧夏回族自治區西吉縣。

再審申請人雷金龍因與被申請人馬小兵合資、合作開發房地產合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區高級人民法院（2017）寧民終64號民事判決（以下簡稱原判決），向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

雷金龍申請再審稱，有新的證據足以推翻原判決，原判決認定的基本事實缺乏證據證明，適用法律確有錯誤，本案應當再審，請求改判,撤銷原判決，確認雷金龍和馬小兵合資、合作開發房地產主體不適格，簽訂的合資、合作開發房地產的股權利潤分配協議無效，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率向馬小兵支付利息違法，訴訟費用由馬小兵承擔。具體理由如下：

有25個新證據足以推翻原判決。1.西吉縣金龍房地產開發有限責任公司（以下簡稱金龍公司）的營業執照；2.金龍公司《暫定資質證書》；3.2012年9月25日西吉縣國土資源局同金龍公司簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》；4.2014年7月9日西吉縣國土資源局同金龍公司簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》補充條款；5.2013年2月1日金龍公司關于吉強中街南側1876.36平方米的《土地使用證》；6.吉強中街南側國有建設用地（原糧食局）勘測定界圖；7.2014年3月28日西吉縣發展和改革局《關于西吉縣時代·廣場項目核準的批復》；8.2014年4月8日西吉縣國土資源局對金龍公司時代·廣場項目作出的《建設用地批準書》；9.2014年7月9日西吉縣城鄉建設和環境保護局對金龍公司時代·廣場項目作出的《建設用地規劃許可證》；10.2014年7月10日西吉縣城鄉建設和環境保護局對金龍公司時代·廣場項目作出的《建設工程規劃許可證》；11.2014年8月6日西吉縣城鄉建設和環境保護局對金龍公司時代·廣場項目作出的《建設工程施工許可證》；12.2014年8月11日西吉縣房屋產權產籍管理所對金龍公司時代·廣場項目作出的《商品房預售許可證》；13.2014年5月13日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防設計審核申請受理憑證》；14.2014年5月13日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防行政審批告知單》；15.2014年5月28日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防設計審核意見書》；16.2014年7月14日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防設計審核申請受理憑證》；17.2014年7月25日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防設計審核意見書》；18.2015年5月18日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防設計審核申請受理憑證》；19.2015年5月26日固原市公安消防支隊作出的《建設工程消防設計審核意見書》；20.2014年7月28日西吉縣質量監督站對西吉縣·時代廣場出具的《建設工程質量保證體系審查表》；21.2014年3月29日由招標代理機構固原宏建工程招標事務所制作的并由西吉縣招投標管理辦公室、西吉縣發展和改革局、西吉縣城鄉建設和環境保護局、西吉縣人民政府蓋章確認的西吉縣·時代廣場工程施工《招標備案資料》；22.2014年7月22日施工單位寧夏吉興建筑工程有限公司對西吉縣·時代廣場的《投標文件》；23.2014年7月28日金龍公司與寧夏吉興建筑工程有限公司簽訂的《建設工程施工合同》；24.2014年7月25日金龍公司和西吉縣招標投標管理辦公室作出的《中標通知書》；25.2015年10月10日金龍公司向西吉縣房屋產權產籍管理所申請備案的《房屋登記申請書》。1-2新證據證明，雷金龍是金龍公司法定代表人，金龍公司具有開發房地產的資質；3-25新證據足以證明，西吉縣時代·廣場項目是由金龍公司開發的，而不是雷金龍個人開發的，一審判決認定雷金龍個人作為合資、合作開發房地產的主體，主體不適格。而且，西吉縣時代·廣場房地產開發項目的合作主體是擁有土地使用權的馬利強和投資30萬元現金及商砼的馬小兵二人，而不是馬小兵一人。

一、二審判決適用法律錯誤。原判決認定雷金龍和馬小兵兩個自然人合資、合作開發房地產，從而認定雙方所簽訂的協議有效，適用法律錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條第一款規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效?！钡诙钜幎ǎ骸爱斒氯穗p方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效》?！薄吨腥A人民共和國房地產管理法》第六十四條規定：“違反本法第二十九條的規定，未取得營業執照擅自從事房地產開發業務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款?！薄冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第二條規定：“本條例所稱房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為?！薄冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第五條規定：“設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：(一)有100萬元以上的注冊資本;(二)有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定?！薄冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第三十四條規定：“違反本條例規定，未取得營業執照，擅自從事房地產開發經營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發經營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款?！备鶕鲜鲆幎?，房地產開發企業必須辦理營業執照，未取得營業執照，擅自進行開發房地產業務是要受到行政處罰的。原判決認定雷金龍和馬小兵兩個自然人合資、合作開發房地產違反上述規定，雙方所簽訂的《欠條》無效。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議?！蹦壳霸摴こ掏顿Y巨大至今未收回投資成本，仍處于虧損狀態，無任何利潤可分，馬小兵請求分配合資、合作開發房地產18.01%的股權利潤，是在銷售額達到4000多萬元時要求分配該合資、合作開發房地產的18.01%股權利潤的，未考慮到投資成本。根據上述法律規定合作開發房地產應共同投資、共享利潤、共擔風險，馬小兵訴請分配合資、合作開發房地產18.01%的股權利潤違反上述法律規定。

原判決判令雷金龍按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率向馬小兵支付自2016年3月2日至判決確定之日的利息違反法律規定。根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條“下列民事行為無效：……（五）違反法律或者社會公共利益的”，無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力和《中華人民共和國合同法》第五十二條第五款“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定”及第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力……”之規定，兩個自然人合資、合作開發房地產，所簽訂的《欠條》因違反法律規定而無效，《欠條》自始至終沒有約束力。

本案案由錯誤，而且馬小兵不承擔風險只獲取收益，違反公平原則。根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”和第二十五條“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同”及第二十六條“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同”之規定，本案投資土地使用權的是馬利強，如果其不承擔經營風險，只收取固定利益，根據上述法律規定，應認定為土地使用權轉讓合同。本案投資30萬元現金和商砼的馬小兵，如果不承擔經營風險，只收取固定數量房屋或固定數額貨幣的，應當認定房屋買賣合同或借款合同。本案馬利強投資的土地使用權和馬小兵投資的30萬元現金和商砼兩者相加占18.01%的分配比例，如果其不承擔經營風險，無論是只收取固定利益，還是只分配固定數量房屋，或是只收取固定數額貨幣，本案案由均不是合資、合作房地產開發糾紛，而是土地使用權轉讓合同糾紛，或是房屋買賣合同糾紛，或是借款合同糾紛。馬小兵的兒子馬利強、女兒馬莉榮、女兒馬莉萍已分得西吉縣時代·廣場商鋪29套，面積1015.24平方米，總價9366768元，至今分文未付。馬小兵在本案中不僅不承擔風險，還想分得該房地產開發未計算成本的售樓款及固定數量的房屋，明顯是想獲取雙重利益，違反公平原則。

本院經審查認為，馬小兵與雷金龍達成口頭協議合資合作開發房地產項目,該合作協議系雙方當事人真實意思表示，不違反法律規定，協議合法有效。馬小兵依照約定向雷金龍交付土地，并負責工程建設的混凝土進貨，向雷金龍支付了部分現金。之后，馬小兵與雷金龍又達成書面協議對馬小兵的持股比例及利潤分配、稅金繳納作了約定，雷金龍還向馬小兵出具《欠條》，寫明了欠馬小兵股份利潤8827941元，還款時間2016年3月1日?！吨腥A人民共和國合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，但雷金龍未能按照約定向馬小兵付款，構成違約，馬小兵要求雷金龍支付欠款本金8827941元的請求成立。雷金龍提交的25份證據不屬于新證據，不能證明雷金龍與馬小兵在本案合同糾紛中存在主體不適格的問題，亦不能推翻原判決。雷金龍向馬小兵出具的《欠條》中寫明“還款時間2016年3月1日，如還不了款，按月息2分伍厘計算”，約定的利率違反法律規定，二審法院按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率予以認定符合法律規定。本案中雷金龍與馬小兵屬于自然人之間的合作關系，這種合作關系基于雙方真實意思表示的協議，不違反法律強制性規定，二審法院也是基于這種合作關系進行判決，并沒有涉及到房地產開發資質的問題，故原判決不存在認定的基本事實缺乏證據證明和適用法律錯誤的問題。雷金龍與馬小兵關于股份利潤和商鋪的分配完全出于雙方自愿并且簽訂了協議，不存在違反公平原則的情形。

綜上，雷金龍的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定應當再審的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規定，裁定如下：

駁回雷金龍的再審申請。

審判長　　王云飛

審判員　　馮文生

審判員　　崔曉林

二〇一七年十月二十六日

法官助理   李元博

書記員   閆若涵