房地產企業的虛假廣告宣傳行為應受行政處罰

案情摘要

被告溫州市市監局于2015年6月5日作出溫市監處字（2015）9號《行政處罰決定書》（以下簡稱被訴處罰決定），主要內容為：經查，原告溫州時代集團大地房開公司在2013年1月印制、分發的“悅江錦園”（時代濱江）（以下簡稱涉案樓盤）樓書中將該樓盤西南角方向應為安置房建設用地（部分已建成）卻用綠色植物標示，與事實不符。同時，原告于2013年4月20日在香格里拉大酒店（溫州）有限公司舉行的涉案樓盤產品品鑒會上，以“望江”戶型（137㎡）為例，稱“建筑面積約137㎡≈171．6㎡”，全贈送=25．19㎡，其展示的該戶型結構圖上標示為書房圖樣（全贈送：12．44㎡）的位置對照溫州市信達測繪有限公司出具的該樓盤對應的3、4幢《分層分戶平面圖》實際上該位置是一個U字型鏤空，與事實不符。在上述樓書中，原告也將“望江”戶型（137㎡）的該U字型鏤空位置在戶型結構圖上標示為書房圖樣。原告共印制上述樓書2907本，印制費用168830元，舉辦上述產品品鑒會的會務費120000元，兩項合計廣告費用288830元。原告的上述行為已違反《中華人民共和國廣告法》（1994年10月27日發布，1995年2月1日起實施）（以下簡稱修訂前的《廣告法》）第四條的規定，構成發布虛假廣告違法事實，依據修訂前的《廣告法》第三十七條的規定，決定對原告罰款866490元。 原告溫州時代集團大地房開公司訴稱，一、被訴處罰決定認定事實錯誤，主要證據不足。1、我國法律對于樓書制作、周邊安置房用地應如何標識無相應強制性要求，且該安置房建設用地位于涉案樓盤規劃紅線外，不存在樓書中樓盤西南角應為安置房建設用地的問題。2、被告溫州市市監局對“望江”戶型（137㎡）的事實認定，將品鑒會與原告的其他宣傳內容割裂，并且脫離了“標注面積僅供參考”及意在強調相應空間具有技術上的可拓展性、原告不另就后續拓展收取款項的具體宣傳語境，有失客觀。所謂“U字型鏤空”并不存在技術上無法改造為書房的情形，不構成“與事實不符”。3、樓書和產品品鑒會不屬于修訂前的《廣告法》規定的廣告，其相應的印刷、會務費用也不屬于廣告費。二、被訴處罰決定適用法律錯誤。1、修訂前的《廣告法》未將樓書、品鑒會納入“廣告”進行調整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請?！币饧础靶麄髻Y料”有別于“銷售廣告”。《中華人民共和國商標法》（2013）第四十八條規定：“本法所稱商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文字上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽或其他商業活動中?！币饧唇灰孜臅?、展覽、其他商業活動等有別于廣告。原告認為，樓書、品鑒會應屬前述司法解釋及《中華人民共和國商標法》所述的宣傳資料、展覽或其他商業活動范疇，被告將其界定為“廣告”，適用修訂前的《廣告法》，系適用法律錯誤。2、被告認為應在樓書中對安置房建設用地進行標注，無相應法律依據。3、涉案樓盤的樓書、品鑒會不含虛假內容，也未欺騙、誤導消費者，在原告與相關購房者的民事爭議中，法院已對此作出認定并依法判決，故本案不適用修訂前的《廣告法》第四條有關“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”的規定。4、即使涉案樓盤的樓書、品鑒會符合修訂前的《廣告法》第四條規定的情形，在法律責任承擔上也不應適用修訂前的《廣告法》第三十七條的規定，而應適用該法第三十八條的規定，由相關當事人自行通過民事救濟解決。本案爭議目前已通過民事訴訟解決。5、被告作出被訴處罰決定的法律依據包括《房地產廣告發布暫行規定》，但被告未在行政程序中將該法律依據告知原告。三、被訴處罰決定程序違法。1、被告在告知聽證權利時，未告知原告認定事實的證據及法律條文內容，也不同意原告復制證據材料，既不符合《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條及《工商行政管理機關行政處罰案件聽證規則》第七條第一款等的相關規定，也不符合行政執法的正當程序原則，使原告行使申辯的權利受到了較大的影響。2、被訴處罰決定的審批程序存在倒簽行為。綜上，被訴處罰決定事實認定錯誤，適用法律錯誤，且程序違法，侵害了原告的合法權益，請求依法予以撤銷。 原告溫州時代集團大地房開公司向本院提交了以下證據、依據：1．營業執照、組織機構代碼證、法定代表人身份證，證明原告的主體資格。2．行政處罰決定書，證明被訴處罰決定的內容。3．（2014）溫鹿民初字第1316號民事判決書、（2015）浙溫終字第383號民事判決書，證明鹿城區人民法院、溫州市中級人民法院對涉案問題的認定意見。4．商品房預定協議書、商品房預定補充協議書；5．《商品房買賣合同》及其附件。證據4-5證明：（1）購房者已知并認可樓盤周邊環境等情況，并確認宣傳資料僅供參考；（2）商品房買賣合同附圖已反映安置房和規劃邊界；（3）原告已經對周邊環境做了提示。6．建設工程規劃許可證及其附圖，證明：（1）規劃總平圖中已明示“安置房”情況；（2）涉案樓盤周邊的安置房不屬于本項目規劃紅線范圍；（3）對于已經政府審批的內容無需原告另外提示。7．溫州市規劃局規劃條件通知書及附圖，證明：（1）規劃通知書內容及供地定界情況；（2）安置房用地不屬于本項目規劃紅線范圍；（3）對于已經政府審批的內容無須原告另外提示。8．建筑工程規劃行政許可公告（布）登記表，證明購房戶對于規劃內容知道或應當知道。9．申請書2份，證明：（1）購房戶對于結構性空井部分完全知情，不存在誤解；（2）購房戶知曉結構性空井并非原告“贈送”，須另行搭建方能使用，且其改造在技術上并無障礙。10．開盤現場照片3張，證明：（1）涉案樓盤開盤時的沙盤模型實況；（2）原告在沙盤模型中對樓盤周邊情況已經做出提示。11．2013年12月24日小強熱線報道視頻，證明：（1）經小強熱線現場采訪，周邊居民及工地人員表示，涉案樓盤周邊安置房有兩幢在十幾年前已建好，另兩幢因歷史遺留原因于近年開建，但多年前已審批；（2）購房戶知道或應當知道安置房建設情況，原告無須在樓書中單獨提示。12．法院調查令、建設工程竣工驗收意見表、江濱路鹿城段工程建設指揮部安置房調撥單、水下混凝土灌注記錄、混凝土施工日記、鉆孔灌注樁報驗申請表及其附件，證明：（1）涉案樓盤周邊的安置房在開盤前均已施工建造，其中B6、B7幢安置房于2007年已開工建造，且在2012年已竣工驗收；（2）購房戶知道或應當知道安置房建設情況，原告無須在樓書中就此單獨提示。13．樓書（部分），證明以“望江”戶型為例，原告在宣傳資料中對戶型圖僅供參考已經進行提示。14．報告及附件，證明就本案投訴事項，原告已與眾多業主達成調解協議，其余業主有關爭議已由法院處理。 被告溫州市市監局辯稱，一、被訴處罰決定事實認定清楚、法律適用正確、程序合法、處罰恰當。二、原告溫州時代集團大地房開公司的起訴理由不能成立。1、修訂前的《廣告法》第四條規定，廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者，這是廣告內容真實性要求的核心條款。既然原告將樓盤周邊環境納入樓書宣傳范疇，就應當如實標識，不能誤導消費者；《房地產廣告發布暫行規定》第十四條規定，房地產廣告中不得利用其他項目的形象、環境作為本項目的效果。既然原告明知周邊安置房用地位于樓盤規劃紅線外，當屬其他項目范疇，原告卻仍用虛構的綠地作為形象襯托其開發樓盤的周邊環境，其用意可想而知。故原告認為我國現有法律對樓書制作、周邊安置房用地應如何標識無相應強制性要求，與事實不符。2、廣告的內容不但應當真實，而且不能誤導消費者?！斗康禺a廣告發布暫行規定》第十三條規定，房地產廣告涉及內部結構、裝修裝飾的，應當真實、準確。涉案樓盤“望江”戶型（137㎡）所標示的書房位置，實際為一U字型鏤空，如對其進行改造，當屬違章建筑，于法有悖。原告將其標示為書房，不但不真實不準確，與事實不符，還明顯存在誤導消費者的嫌疑。故原告認為“望江”戶型（137㎡）的戶型結構圖不存在虛假，與事實不符。3、修訂前的《廣告法》第二條規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。廣告的表現形式，不僅限于電視、期刊、報紙、網絡等大眾傳播媒介，任何用于介紹商品或推銷服務的轉播途徑，包括固定形式的印刷品廣告、商品宣傳冊、產品品鑒展覽，甚至于商品包裝、商品交易文書等，都屬于廣告的載體。涉案樓盤的樓書、產品品鑒會都是用于介紹、推銷涉案樓盤，當屬廣告范疇，其印制、會務等費用，屬于廣告費用。原告所列舉的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國商標法》，其調整適用的立法點不同，不能作為廣告案件的定性依據。故原告認為樓書印制、產品品鑒會的舉辦不屬于廣告行為，與法不符。4、修訂前的《廣告法》第三十七條與第三十八條，雖都是規定虛假廣告的法律責任，但分別規定的是行政責任與民事責任。被告作為廣告監督管理部門，追究原告發布虛假廣告的行政責任，屬于權力的合法、正當行使。5、法院就原告與購房戶之間的民事爭議進行裁判，確與本案具有關聯性，但其最終判決并未就涉案廣告是否虛假作出認定。法院認定的合同欺詐不成立，并不代表虛假廣告不成立，兩者不屬于同一法律調整范疇。故原告認為民事判決已對涉案廣告是否存在虛假內容作出認定，與客觀事實不符。6、被告在擬作出行政處罰決定前，已依照《中華人民共和國行政處罰法》及《工商行政管理機關行政處罰案件聽證規則》的有關規定，告知原告擬作出行政處罰的事實、理由、依據和處罰內容，并應原告的要求舉行聽證會，會上已向原告出示了各項證據進行質證，充分聽取了原告的陳述申辯意見。故被告的聽證程序符合法律規定。綜上所述，請求判決駁回原告的訴訟請求。 被告溫州市市監局向本院提交了以下證據、依據：1．行政處罰決定書，證明被訴處罰決定的內容。2．立案審批表，證明立案已經審批。3．舉報材料，證明購房戶對原告的舉報事實。4．處罰證據材料，證明原告發布違法廣告行為的事實清楚，證據確鑿。5．內部審批材料，證明被訴處罰決定程序合法。6．聽證材料，證明被訴處罰決定作出前的聽證程序。7．相關批件；8．送達回證。證據7-8證明被訴處罰決定程序合法。9．修訂前的《廣告法》第四條、第六條、第三十七條及《房地產廣告發布暫行規定》，系被告作出被訴處罰決定的法律依據。 十九位第三人述稱，同意被告溫州市市監局的答辯意見。 十九位第三人未向本院提交證據。 經庭審質證，1、原告對被告提供的證據形式真實性無異議，但認為涉案樓書、產品品鑒會并不屬于廣告，且內容并不存在虛假，被訴處罰決定事實認定及法律適用均錯誤；聽證告知程序未嚴格按照法律規定進行，對原告的陳述與申辯權利產生了較大影響，且審批文件存在倒簽行為，被訴處罰決定程序違法。第三人對被告的證據無異議。2、被告及第三人對原告提供的營業執照、組織機構代碼證、法定代表人身份證及行政處罰決定書無異議，但認為民事判決書、商品房預定協議書、商品房預定補充協議書、商品房買賣合同等其他證據均不能證明涉案樓書、產品品鑒會不存在虛假，與本案不具有關聯性。 本院對上述證據認證如下：1、被告提供的證據，原告對其形式真實性均無異議，可以證明被告作出被訴處罰決定的事實依據及程序，本院均予以采信。2、原告提供的營業執照、組織機構代碼證、法定代表人身份證，可以證明原告的訴訟主體資格，行政處罰決定書可以證明被告作出被訴處罰決定，本院均予以采信。3、（2014）溫鹿民初字第1316號民事判決書、（2015）浙溫終字第383號民事判決書，系從商品房買賣合同雙方當事人在簽訂合同時溫州時代集團大地房開公司是否存在欺詐的角度對合同效力作出的裁判，與本案被告作為廣告監督管理機關依法對原告在涉案樓書印發、產品品鑒會舉辦中是否存在虛假宣傳行為，是否構成行政違法并無直接的關聯性，本院不予采信。4、原告提供的其他證據，亦與原告在涉案樓書印發、產品品鑒會舉辦中是否存在虛假宣傳行為不具有直接關聯性，本院不予采信。 經審理查明，“悅江錦園”（又名“時代濱江”）即涉案樓盤系原告溫州時代集團大地房開公司開發建設的房地產項目。2013年1月，原告印制、分發涉案樓盤的樓書（有兩個版本），該樓書對樓盤規劃紅線外的周邊樓盤、綠地、道路、河流等環境、空間布局作了比較詳細、形象的標示，但卻將該樓盤規劃紅線外西南角方向，且與該樓盤相鄰，實際上為安置房（部分已建成）的樓盤用綠色植物標示。2013年4月20日，原告在香格里拉大酒店（溫州）有限公司舉行涉案樓盤的產品品鑒會。期間，原告以“望江”戶型（137㎡）為例，稱“建筑面積約137㎡≈171．6㎡”，全贈送=25．19㎡，其展示的該戶型結構圖上標示為書房圖樣（全贈送：12．44㎡）的位置對照溫州市信達測繪有限公司出具的該樓盤對應的3、4幢《分層分戶平面圖》實際上是一個U字型鏤空。在上述樓書中，原告也將“望江”戶型（137㎡）的該U字型鏤空位置在戶型結構圖上標示為書房圖樣。 2014年1月9日，溫州市工商行政管理局收到包括十九位第三人在內的眾多涉案樓盤業主的舉報。舉報人稱原告的上述行為系廣告虛假宣傳行為，要求該局查處。溫州市工商行政管理局于2014年1月28日立案后，通過詢問案件相關當事人并核實其提供的證據材料，核對溫州市信達測繪有限公司出具的涉案樓盤對應的3、4幢《分層分戶平面圖》等方式依法開展調查。原告對上述宣傳行為無異議，但認為購房者已通過涉案樓盤的相關審批文件公示、原告告知等方式知曉并認可上述宣傳內容的實際情況，故其宣傳行為并不構成違法。經調查發現，原告共印制上述樓書2907本，印制費用168830元，舉辦上述產品品鑒會的會務費120000元，兩項廣告費用合計288830元。2014年11月24日，溫州市工商行政管理局作出行政處罰聽證告知書并送達原告，認定原告發布涉案樓盤的樓書廣告和產品品鑒會廣告的內容與事實不符，廣告費用共計288830元，原告的行為已違反了修訂前的《廣告法》第四條的規定，依據修訂前的《廣告法》第三十七條的規定，該局擬決定，責令原告停止違法行為，消除影響，并處以廣告費3倍的罰款，即866490元。因原告申請聽證，溫州市工商行政管理局于2014年12月26日舉行了聽證。在該聽證會上，原告提出該案聽證告知不符合法律規定，應以原告與購房戶之間的民事訴訟案件審理結果為依據，適用修訂前的《廣告法》錯誤，處罰金額過高、處罰過重，應減少處罰金額、取消“責令停止違法行為，消除影響”的處罰內容等申辯意見。后原告在聽證主持人的主持下對案件證據及法律依據發表了意見。聽證后，溫州市工商行政管理局經集體研究決定，認為原告發布虛假廣告事實清楚、證據確鑿，但其提出的應取消“責令停止違法行為，消除影響”處罰內容的主張，因原告印發的樓書已分發完畢，產品品鑒會也已舉辦完成，不再具有行為上的繼續性，且大部分的購房戶已經與當事人達成調解協議，可以予以采納。后經溫州市人民政府批準的《溫州市市場監督管理局主要職責內設機構和人員編制規定》，將原溫州市工商行政管理局的職責劃入被告溫州市市監局。2015年6月5日，被告溫州市市監局作出被訴處罰決定，并于同月8日送達原告，同月9日送達第三人楊曉波等舉報人。原告不服，提起本案訴訟。

爭議焦點

大地房開公司發放的樓書、召開的戶型品鑒會是否屬于“廣告”，該樓書、品鑒會的內容是否“虛假”及溫州市市監局處罰程序是否合法。

裁判要點

房地產企業為推銷其開發建設的商品房，以發放樓書、召開品鑒會等形式進行宣傳，屬于廣告宣傳行為。如廣告宣傳與實際內容不一致，構成發布虛假廣告的違法行為，應按照《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國廣告法》的相關規定進行處罰。

適用法律

《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條

（來自：中國司法案例網）