委托代建合同糾紛上訴案

　―、內蒙古自治區高級人民法院一審查明的事實
　　1999年1月1日，呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場有限責任公司（以下簡稱批發市場公司）與呼和浩特市東瓦窯房地產開發有限責任公司（以下簡稱房地產公司）簽訂了一份《呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場擴建一期工程委托承辦建設協議書》（以下簡稱協議書），約定由批發市場公司提供建設資金，委托房地產公司負責承辦建設批發市場內擴建的封閉保溫式交易大廳、冷庫、綜合樓及全部附屬工程。房地產公司按擴建項目全部結算款項的5%收取批發市場公司管理費。結算方式為審定預結算,批發市場公司按房地產公司提供的施工合同及經建行審核的工程概算書撥付30%的預付款。根據房地產公司的工程進度和用款計劃在5日內確定并撥付進度款，工程款按審定后的概算撥付到90%時停止撥款。工程驗收后,經有權部門審定決算后15日內付淸全部款項。批發市場公司負責：確定建設項目總體計劃，參與項目監督及工程竣工驗收;擴建項目建設全部資金的籌措并及時提供;提供和出具擴建項目建設所需的資料及證明。房地產公司負責:受委托建設項目建設全過程的實施及管理;根據工程需要及時提出應實施項目的資金計劃，并負責專項資金的管理;按約定向批發市場公司交付建設項目，并提交有關的技術經濟資料;協助批發市場公司辦理貸款有關事宜。雙方還對違約責任進行了約定:在約定條件下，房地產公司按規定保證工程質量并按期交付工程項B,否則每拖延一天按相應工程造價的2知計算罰金，向批發市場公司賠償。批發市場公司按實際工程建設需要及時提供所需資金,否則，承擔由此造成本項B的損失及責任。
　　協議書簽訂后,批發市場公司向中國建設銀行呼和浩特市呼倫南路支行貸款3000萬元,從1999年2月9日至2000年3月10日，先后將27,833,655元貸款轉人批發市場公司基建資金專用賬戶，房地產公司給批發市場公司出具了收款收據。建設資金進人批發市場公司基建資金專用賬戶后,被中國建設銀行呼和浩特市呼倫南路支行扣劃利息1,108,016元。至批發市場公司起訴時，房地產公司實際收到批發市場公司給付的代建費為26,725,639元。
　　1999年5月，房地產公司承辦建設了綜合樓、1#、2#、3#、4#保溫交易大棚及場地硬化、水、電、暖、通訊等配套工程，上述工程沒有驗收。2002年6月21日,房地產公司與呼和浩特市賽罕區巧報鎮東瓦窯村村民委員會（以下簡稱東瓦窯村委會）、批發市場公司簽訂1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、電氣、給排水及室外給排水、暖氣干線等工程移交書。綜合樓沒有移交。2003年10月30日，內蒙古自治區高級人民法院執行局根據呼和浩特市建設銀行呼倫南路支行的申請,裁定對批發市場公司所有的綜合樓予以查封。由于批發市場公司與房地產公司在工程結算及工程移交等問題上不能達成-致意見,批發市場公司遂向一審法院提起訴訟。
　　二、當事人一審起訴與答辯
　　批發市場公司訴稱,1999年1月1日，批發市場公司與房地產公司簽訂了協議書，明確雙方在項目建設過程中的權利、義務和責任。協議書及其附件《建設工程施工合同》約定，批發市場公司委托房地產公司對擴建封閉保溫交易大廳、冷庫、綜合樓及附屬工程負責承辦建設；工程概算為2000萬元;竣工日期為1999年12月15日；由批發市場公司提供項目建設資金，按房地產公司提供的施工合同撥付30%的預付款,根據房地產公司的工程進度和用款計劃撥付進度款;房地產公司按擴建項目全部結算款項的5%收取管理費,委托負責建設項目全過程的實施及管理,負責專項資金的管理;在約定條件下，房地產公司按規定保證工程質量并按期交付建設項0。在協議實際履行過程中，批發市場公司先后撥付給房地產公司代建資金29,833,655元,超工程預算約1000萬元。房地產公司至今沒有對全部工程竣工驗收,也沒有交付批發市場公司，導致批發市場公司預期的收益不能實現，建設資金無法回籠,銀行貸款無力償還，給批發市場公司造成巨大經濟損失。請求：（1)判決解除雙方簽訂的協議書;判令房地產公司按協議書約定的工程項目交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術資料）。（2)判決房地產公司立即退還建設資金16,833,655元,并償付同期銀行貸款利息至實際給付之日為止；同時賠償批發市場公司可得利益損失1351萬元。（3)判決房地產公司承擔本案的全部訴訟費用。
　　房地產公司答辯并反訴稱,雙方在協議書中未約定驗收期限=工程建設中，由于批發市場公司不能將各期建設資金及時到位,導致工程不能及時完工，同意解除批發市場公司與房地產公司簽訂的協議書。在工程建設期間，房地產公閏墊付款7,584,617元。反訴請求：（1)判決批發市場公司向房地產公司支付已墊付款7,584,617元,應得管理費295萬元,合計10,534,617元及相應利息（自2002年6月22日起至法律文書指定的給付之日止,利息按銀行同期貸款利率計算，如逾期支付按《民事訴訟法》第232條執行）。其余墊付款項待結算完畢能夠明確后,房地產公司保留就該款項對批發市場公司的訴權。（2)確認與工程有關的欠款由批發市場公司向有關單位或個人承扨。（3)案件受理費、鑒定費等訴訟費用由批發市場公司承擔。
　　第三人呼和浩特市建筑H:程有限責任公司（以下簡稱呼建公司）未提交書面答辯狀,庭審答辯稱,呼建公司已經按照與房地產公司簽訂的《建設工程施工合同》約定履行了相應義務,房地產公司沒有足額給付工程款。
　　一審期間,批發市場公司認為房地產公司沒有將委托代建費全部用于工程建設,委托代建的工程造價不足1300萬元，申請對工程造價進行鑒定。一審法院委托內蒙古興益聯合會計師事務所對綜合樓、大棚及附屬工程的造價進行鑒定。《鑒定報吿》的鑒定結論為：由呼建公司等單位承建的呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場綜合樓、大棚及附屬工程、外包工程、不包括工程未完項目，經審核鑒定工程造價為26,981,918元,前期費用為6,510,965元（前期費用、配套費用應根據實際支出據實結算）。批發市場公司提出了書面《鑒定異議書》，載明：《鑒定報告》不具合法性,鑒定中未經法定程序進行核對，鑒定人員未達法定人數;《鑒定報告》不具客觀性,套用取費標準不當，執行基價調整系數不當,合同價嚴重背離市場規律，未將信息價按規定報批。其他缺陷包括未明確排水、外暖溝是否為專用,沒有冬季施工記錄。
　　2005年8月10日，內蒙古興益聯合會計師事務所出具了《關于申請方對〈鑒定報告〉提出的有關問題的答復》。該答復就批發市場公司提出異議的解答為：
　　(一）關于《鑒定報告》不具合法性的問題
　　(1)關于“未經法定程序進行核對”的答復。我們對實際完成的工作量經過幾方進行了現場核對,并已經簽字認可；其次由于申請人全部委托開發公司進行建設,且不能提供相關的資料,審核過程中我們-再要求申請人在現場及時解決有關問題,可是由于申請人沒有人知道施工的全過程,也沒有人在現場對有關事情作出相關的解釋,也未提出其他異議,故審核過程只能根據人民法院轉來的開發公司提供的有關資料及實際完成的工程量按常規進行計箅。（2)關于“具有資格的鑒定人員未達法定人數”的答復。我所派出三名工作人員：一名造價工程師，兩名預算員進人現場，并在現場工作;我所的工作程序為三級復核制度，出具的《鑒定報告》巳經內部三級審核簽字，底稿系存檔要件,故沒有在報告中體現。另根據《工程造價咨詢業務操作指導規程》中咨詢成果文件的簽發規定,提交的咨詢成果文件須由造價工程師簽發，《鑒定報告》的簽發符合要求。
　　(二）關于《鑒定報告》不具客觀性問題
　　(1)關于“套用取費標準不當”的答復。2002年6月內蒙古造價站頒發的《內蒙古自治區建筑安裝工程費用定額交底材料》中指出：按照內蒙古自治區建設庁、財政廳《關于頒發〈內蒙古自治區建筑安裝工程費用定額〉的通知》規定，新的費用定額從2002年1月1日起執行。除協議書約定，遇政策性調整也不調整合同價款的工程之外，凡2002年1月1H以后新開工尚未竣工結算的工程，均執行新定額。法院委托我所進行了該項目的鑒定,我所的審計人員在審核過程中,査明該工程屬于未竣工項目，由于未辦理竣工驗收手續,所以也未辦理“現場經費”和竣工結算。關于費用取定問題,我們向有關部門進行了咨詢,現已取消了“現場經費”的審批，按現行標準執行,同時根據內蒙古造價站頒發的《內蒙古自治區建筑安裝工程費用定額交底材料》中指出的凡2002年1月1日以后新開工尚未竣工結算的工程，均執行新定額。我們是以此來確定取費標準的。（2)關于“執行基價調整系數錯誤”的答復。2002年6月內蒙古造價站頒發的《內蒙古自治區建筑安裝工程費用定額交底材料》中提到:本屆定額換屆工作是從1997年開始的。土建定額從1998年1月份起執行。當時確定的定額人工費、機械臺班費、材料費是截止到1997年年底的價格。從1999年開始,國家對人工工資進行了幾次大的調整。經測算，本次將市政、土建、安裝人工工資平均上調了20%,裝飾工程上調了33%。土建工程以框架為例:定額基價調整為0.46%,電氣照明定額基價調整為4.9%,采暖給排水定額基價調整為3%。據此,我們執行了定額基價調整。（3)關于“合同價嚴重背離市場規律”的答復。合同價是按照常規工程造價的審核程序和呼建管發（2000)112號文件第9條第5款說明：由總包單位分包給生產廠家單獨制作、安裝的球形網架等工程，不執行綜合預算定額,按合同價執行,所以我所是根據甲方和承包方簽訂的協議書為依據進行計算的，同時我們審核部門也對當時的價格進行了市場調查：如地暖當時剛剛進人市場,供貨廠家有限,因此市場價格特別高,我們對地暖材料也進行了市場詢價,基本上符合當時的價格。當然現在的地暖價格,經過這么多年的市場競爭,價格也趨于穩定。現在的價格是在每平方米40元左右,不能和2000年以前的價格相比較。凡是與定額不符的材料價格，我們都進行了市場詢價。換熱設備的合同價明細是依據施工圖紙計算的。<4)關于“未將信息價按規定報批”的答復。內蒙古造價站一再明確提出，凡是報送造價站審批的項目，必須是該項目與定額的施工工藝和施工內容不符的項目（如新材料、新工藝），并且在施工的過程中才能報批，已經施工完的項目不予報批。因此,花崗巖、地板磚、面磚等都不屬于由內蒙古造價站批復的內容。由于花崗巖、地板磚、面磚等材料是由甲方供貨,所以只能按甲方提供的供貨合同為準進行調差。<p="">
 　　(三）關于《鑒定報告》存在的其他缺陷問題
　　(1)關于“未明確排水、外暖溝是否為專用”的答復。外排水和外暖溝是按圖紙和實際使用情況計算的。（2)關于“沒有冬季施工記錄”的答復。冬施費是按冬施方案和記錄計箅的。
　　批發市場公司質證認為,工程是1999年開工建設，在2000年已停工，在2002年以后也未施工,不應當適用2002年1月丨R起執行的新的《內蒙古建筑安裝工程費用定額》,要求重新鑒定。-審法院經向內蒙古自治區定額造價總站咨詢,答復為:批發市場工程是1999年開工建設,在2000年已停工，在2002年以后也未施工,不應當適用2002年丨月1日起執行的新的《內蒙古建筑安裝工程費用定額》。據此,一審法院乂委托鑒定機構作補充鑒定。2006年3月]5日，內蒙古興益聯合會計師事務所出具《關于東瓦窯工程鑒定報告的補充說明》,結論為:重新計取費用造價為26，641，778元。其中，綜合樓工程造價為9,809,546元（外包合同價為777,811元），1#、2#、3#、4#大擁工程造價為4,811，439元,大棚冬季施工措施費600,617元，外包合同價4,278，165元，道路硬化850，380元，綜合樓室外硬化151,435元，拆除28,293元，前進巷給排水53,920元，室外給排水采暖659,327元，管理費為1,268,656元。批發市場公司認為，外包合同價兩項共計5,055,976元應按照房地產公司與供貨單位簽訂的合同及實際支付費用的憑證確定，不屬鑒定機構確定工程造價的范圍,對鑒定結論確定的其他內容認可。
　　2004年12月23日，一審法院根據房地產公司的申請,委托內蒙古光明會計師事務所對房地產公司在批發市場工程承辦建設中所支付款項進行財務審計鑒定^鑒定結論為:從〗998年至2004年,房地產公司支付1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓工程款及前期費用總計26,653,170元。該報告說明事項載明：（1)本次審計房地產公司賬面反映為批發市場公司墊支代建工程利息260萬元。對此,光明會計師事務所向批發市場公司發函,要求對此進行確認。該公司問函對此利息支出未認可。(2)對房地產公司代建1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓已預提管理費69萬元，本次審計未確認。應收代建管理費應根據協議書約定待代建工程完工后據實結算。(3)對代建1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓不合理占地罰款5萬元,本次審計未確認。
　　另查明,2000年5月24日、9月21日，房地產公司將丨55萬元存人批發市場公司在建設銀行基建資金專用賬戶，代批發市場公司支付貸款利息。2001年12月30日、2002年6月20日，房地產公司借給批發市場公司100萬元,用于支付銀行貸款利息。批發市場公司償還50萬元，尚欠50萬元,有批發市場公司給房地產公司出具的欠據為證。
　　1998年6月22U,東瓦窯村委會給付房地產公司硬化場地款200萬元，房地產公司給東瓦窯村委會出具收據。房地產公司提供1998年6月22日呼和浩特市郊區巧報信用社進賬單，證明只收到1，813,000元,另外187,000元由東瓦窯村委會占用支付了利息。房地產公司提供1997年至2003年東瓦窯村委會向其借款的收據，證明已償還東瓦窯村委會1,987,000元。房地產公司認為，該筆款是房地產公司與東瓦窯村委會之間的經濟往來，不是批發市場公司給付房地產公司的工程項目代建費。
　　三、內蒙古自治區高級人民法院一審審理與判決
　　內蒙占自治區高級人民法院經審理認為,批發市場公司與房地產公司簽訂的協議書系雙方當事人的真實意思表示,且不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為有效。《合同法》第410條規定:委托人或受托人可以隨時解除委托合同。批發市場公司作為委托人,請求解除與房地產公司簽訂的協議書,符合《合同法》的規定，房地產公司亦同意解除以上合同，故應解除雙方簽訂的協議書。
　　本案為委托代建合同糾紛，根據雙方的訴辯理由，一審法院確定雙方的爭議焦點為:（1)批發市場公司給付房地產公司委托代建費的數額。（2)房地產公司是否占用代建費。（3)房地產公司蟄付款數額。（4)批發市場公司應給付房地產公司多少工程管理費。（5)批發市場公司是否存在可得利益損失。（6)房地產公司是否應按協議書約定交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術資料）。
　　(1)關于批發市場公司給付房地產公司委托代建費數額。中國建設銀行呼和浩特市呼倫南路支行貸款戶資金明細賬和基建專戶明細賬證明批發市場公司將27,833,655元丁程項目代建費轉人基建資金專用賬戶后，被銀行扣劃利息1,108,016元。至批發市場公司起訴時,批發市場公司共給付房地產公司工程代建費26,725,639元。東瓦窯村委會給付房地產公司的硬化市場款200萬元,系房地產公司與東瓦窯村委會之間的經濟往來,與批發市場公司委托代建工程無關,不能認定為批發市場公司給付房地產公司工程代建費。
　　(2)房地產公司是否占用代建費的問題。一審法院委托的工程造價評估機構具有法定鑒定資質,鑒定人員有鑒定資格，對鑒定結論予以采信。房地產公司代建的工程造價為26,641,778元，加上支付的前期費用1，164，118元，共計27,805,896元。批發市場公司給付房地產公司代建費26,725,639元。內蒙古光明會計師事務所出具的財務審計鑒定確認房地產公司實際支出各種費用26,653,170元。對房地產公司代繳的土地罰款5萬元,因已從代建費中支付,應計人房地產公司支出的費用中，房地產公司共支出各種費用應為26,703,170元。批發市場公司給付房地產公司代建費核減房地產公司實際支出費用，房地產公司尚有22,469元代建費未付出,應由房地產公司返還批發市場公司。批發市場公司主張房地產公司將16,833,655元代建費挪作他用,請求返還缺乏事實依據,不予支持。
　　(3)批發市場公司是否應按照協議書的約定給付房地產公司管理費。雙方約定房地產公司按擴建項目全部結算款項的5%收取批發市場公司管理費。批發市場公司對內蒙古興益聯合會計師事務所出具《關于東瓦窯工程鑒定報告的補充說明》中房地產公司應得管理費1，268,656元認可,批發市場公司應給付房地產公司管埋費1,268,656元。由于雙方委托建設的工程沒有全部完工,批發市場公司與房地產公司沒有進行結算,房地產公司要求批發市場公司承擔管理費利息的反訴請求不予支持。
　　(4)房地產公司是否存在代批發市場公司墊付款的問題。房地產公司所舉2000年5月24日、9月21日建設銀行迸賬單及建設銀行批發市場公司資金存款明細賬能夠證明房地產公司將155萬元存人批發市場公司基建專用賬戶，替批發市場公司支付貸款利息。該款應由批發市場公司給付房地產公司。房地產公司所舉建設銀行2001年12月30日、2002年12月30日兩份進賬單能夠證明房地產公司將丨00萬元劃人批發市場公司賬戶，代批發市場公司支付銀行貸款利息。房地產公司認可批發市場公司已償還50萬元,批發市場公司尚欠房地產公司50萬元。批發市場公司于2002年6月20日才給房地產公司出具欠條。對于該50萬元，批發市場公司應返還房地產公司。房地產公司代批發市場公司墊付款共計205萬元,代批發市場公司償還銀行貸款利息，批發市場公司應返還房地產公司并承擔利息損失，利息從2002年6月22日起計至付淸之日止,按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。批發市場公司認為雙方之間是借款，與本案不具有關聯性的理由不能成立。
　　(5)房地產公司是否應按協議書約定交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術資料）的問題。房地產公司已將1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、電氣、給排水及室外給排水、暖氣千線等工程移交給批發市場公司。綜合樓因被內蒙古自治區高級人民法院執行局查封,不能移交。但房地產公司應按協議書約定負責將所涉工程的全部技術資料移交給批發市場公司。
　　(6)房地產公司是否應承擔批發市場公司可得利益損失的問題。批發市場公司要求房地產公同承擔可得利益損失，沒有證據證明，該項請求不予支持。關于房地產公司反訴要求確認與工程有關的欠款由批發市場公司向有關單位或個人承擔的問題。一審法院認為，房地產公司受批發市場公司委托代建的工程，是否還存在與該項工程有關的其他X程欠款，房地產公司沒有提供相關證據證明，一審法院無法確認存在其他工程欠款,對房地產公司的此項反訴請求不予支持。
　　呼建公司在本案中不承擔民事責任。
　　綜上，一審法院判決如下:（1)解除批發市場公司與房地產公司簽訂的協議書；(2)房地產公司將委托建設工程的全部技術資料交付批發市場公司；（3)房地產公司返還批發市場公司代建費22,469元;（4)批發市場公司于判決生效之日起10曰內返還房地產公司墊付款205萬元及利息（利息從2002年6月TL日起計至付淸之日止,按銀行同期同類貸款利率計算）；（5)批發市場公司于判決生效之日起10曰內支付房地產公司代建管理費1，268,656元；（6)駁同批發市場公司的其他訴訟請求；（7)駁回房地產公司其他反訴請求。本訴案件受理費161,730元，由批發市場公司負擔145,557元，房地產公司負擔16,173元;反訴費62,683元，由房地產公司負擔43,878元，由批發市場公司負擔18,805元;批發市場公司和房地產公司各自交納的鑒定費各自負擔。
　　四、當事人上訴請求與答辯情況
　　批發市場公司不服-審判決，向本院提起上訴，請求：(1)撤銷內蒙古自治區高級人民法院(2003)內民一初字第3號民事判決第4、5、6項。（2)變更內蒙古自治區高級人民法院(2003)內民一初字第3號民事判決第2、3項為：房地產公司交付在建的綜合樓及其配套設施;退還建設資金9，516,509元并償付同期銀行貸款利息至實際給付之日為止;賠償批發市場公司可得利益損失1351萬元。（3)房地產公司承擔本案的訴訟和其他費用。其事實和理由如下：（1)房地產公司交付工程違約；（2)以東瓦窯村村委會的名義向信用社的借款200萬元是委托代建款；（3)房地產公司應當賠償批發市場公司的可得利益；（4)對于房地產公司的205萬元墊付款,批發市場公司不應當支付利息;（5)內蒙古光明會計師事務所出具的財務審計鑒定結論不具有客觀真實性；關于《鑒定報告》，批發市場公司對外包合同價5,055,976元和管理費1,268,656元有異議；（6)批發市場公司不應當支付管理費1,268,656元;（7)5萬元的罰款不應當作為代建費。
　　房地產公司答辯稱,本案是委托代建關系，房地產公司委托代建的后果要由批發市場公司承擔，所以房地產公司沒有違約。批發市場公司對兩個鑒定結論理解有誤，其他上訴理由也不成立,請求駁回上訴、維持原判。
　　五、最高人民法院二審認定與處理
　　最高人民法院二審查明的事實與一審法院査明的事實相同。
　　最高人民法院認為,綜合上訴請求、事實和現由以及答辯理由，雙方對以下問題存在爭議：（1)房地產公司交付工程是否違約；（2)以東瓦窯村村委會的名義向佶用社的借款200萬元是否是委托代建款;（3)房地產公司是否應治賠償批發市場公司的可得利益；（4)對于房地產公司的205萬元墊付款，批發市場公司是否應《支付利息；（5)內蒙古光明會計師事務所出具的財務審計鑒定結論和《鑒定報告》是否應當采信；（6)批發市場公司是否應當支付房地產公司管理費1，268，656元;(7)5萬元的罰款是否應當作為代建費。
　　(一)關于房地產公司交付工程是否違約的問題
　　批發市場公司主張，根據協議書第3條第1項,第5條第1、3項和第6條第1項的規定,房地產公司向批發市場公司提供施工合間，按約定交付建設工程。根據房地產公司與呼建公司簽訂的《建設工程施工合同》,綜合樓、冷庫和大棚等工程于1999年12月15日竣工,可見房地產公司向批發市場公司交付建設工程的時間是1999年12月15日，但房地產公司所承建的建設工程沒有正式驗收，而且主要工程綜合樓沒有交付,因此房地產公司交付工程違約。房地產公司主張,本案的性質是委托代建關系,房地產公司只收取管理費，所以其后果應由委托人批發市場公司自己承擔,因此房地產公司不存在違約的問題。房地產公司不僅與呼建公司簽訂了《建設工程施工合同》，還與其余十多家公司簽訂了施工合同，所以1999年12月15日不是房地產公司向批發市場公司交付工程的時間,包括《建設工程施工合同》在內的施工合同約定的時間只對房地產公和合同的相對方發生效力，對批發市場公司無效。協議書也沒有約定房地產公司向批發市場公司交付工程的時間。所以，房地產公司在履行交付T.程義務時沒有違約。
　　最髙人民法院認為，本案的性質為委托代建關系。對此，雙方當事人均無異議。根據《合同法》第406條“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失”的規定,受托人的違約責任以其存在過錯為前提。這是委托合同與其他合同在違約責任承擔這一點上最大的區別。其他合同違約責任的歸責原則是嚴格責任,一旦違約事實出現,就應當承擔責任，除非有法定或者約定的免責事由。據此,批發市場公司要追究房地產公司在交付建設工程方面的違約責任，必須證明房地產公司在交付建設工程方面存在過錯。如果沒有證據證明房地產公司在這方面存在過錯，即使遲延交付,房地產公司也不承擔責任。從批發市場公司提供的證據來看,其沒有舉出房地產公司在交付建設T：程方面存在過錯的證據。根據財務審汁鑒定,房地產公司不僅沒冇挪用批發市場公司撥付的委托代建款,而且還為批發市場公司的利益墊付資金。此外,批發市場公司也沒有舉證證明房地產公司在履行與施丁.單位的施工合同過程中存在未按照施工合同的約定付款的行為。即使批發市場公司舉出了這些證據,還要看批發市場公司是否按時撥付代建款。由于批發市場公司不能證明房地產公司在交付建設工程方面存在過錯，其上訴理由不能成立，不予支持。
　　(二）關于以東瓦窯村委會的名義向信用社的借款200萬元是否是委托代建款的問題
　　批發市場公司主張，以東瓦窯村委會的名義向信用社的借款200萬元,全部交付房地產公司作為前期投人。對此,為了便于結算,東瓦窯村委會已經將此筆款項相應的權利轉讓給房地產公司。這與協議書前言部分“結合前期工作的運行情況和具體條件”是相銜接的，并非無關。房地產公司主張,協議書簽訂于1999年1月，而200萬元款項發生在1998年6月22日，因此,該款項只能是借款，而不可能是代建款。
　　最高人民法院認為,批發市場公司提出的“為了便于結算，東瓦窯村委會已經將此筆款項相應的權利轉讓給房地產公司”，“這與協議書前言部分‘結合前期工作的運行情況和具體條件’是相銜接的”等理由沒有證據加以證實。據此，批發市場公司的此點上訴理由不能成立,不予支持。
　　(三）關于房地產公司是否應當賠償批發市場公司可得利益的問題由于房地產公司在交付建設工程上沒有違約,故批發市場公司要求房地產公司賠償可得利益的上訴主張，不予支持。
　　(四）關于房地產公司的205萬元墊付款,批發市場公司是否應當支付利息的問題
　　批發市場公司主張，若客觀上存在墊付資金的情形,但基于其沒有依約征得同意且事后也未告知，對此形成的所謂利息損失也應自負。房地產公司主張,其在批發市場公司缺乏資金的情況下，為委托人批發市場公司的利益墊付款項，批發市場公司應當支付利息,況且批發市場公司于2002年6月20日給房地產公司出具的欠條巳經表明,批發市場公司知道房地產公司為其進行了墊付款。關于龜付款項的具體數額，房地產公司提供了2000年5月24H、9月21日建設銀行進賬單及建設銀行批發市場公司資金存款明細賬能夠證明房地產公司將155萬元存人批發市場公司基建專用賬戶。房地產公司還提供建設銀行2001年12月30日、2002年12月30日兩份進賬單能夠證明其將100萬元進人批發市場公司基建專用賬戶。房地產公司認可批發市場公司已償還50萬元，批發市場公司尚欠房地產公司50萬元。故房地產公司共墊付款項為205萬元。對此事實審法院已經查明，本院予以認可。
　　最髙人民法院認為,根據《合同法》第407條“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的,受托人可以向委托人要求賠償損失”的規定，在批發市場公司缺乏資金的情況下，房地產公司為其墊付款項，厲于“不可歸責于自己的事由受到損失”，況且批發市場公司知道房地產公司為其墊款的事實，故批發市場公司應當支付該筆款項的利息。批發市場公司的此點上訴理由不能成立,本院不予支持。
　　(五）關于內蒙古光明會計師事務所出具的財務審計鑒定結論和《鑒定報告》是否應當采信的問題
　　批發市場公司主張,內蒙古光明會計師事務所出具的財務審計鑒定結論不具有客觀真實性，如財務審計結論第3項寫明：“本次審計，對已支付的部分材料款、青苗補償費、拆遷費等由于截至審計之日無法分清該項工程與其他工程占用數額……”關于《鑒定報告》，批發市場公司對外包合同價5,055,976元和管理費1,268,656元有異議。房地產公司主張,財務審計結論和《鑒定報告》都應當采信。
　　最髙人民法院認為，對于財務審計結論,批發市場公司雖然提出異議,但提出的證據否定了自己的觀點。財務審計結論第3項第1目全文是：“本次審計,對已支付的部分材料款、青苗補償費、拆遷費等由于截至審計之日無法分清該項工程與其他工程占用數額，故本次審計對此未進行確認。”財務審計沒有對無法分清的該項工程與其他工程占用數額進行審計,故批發市場公司關于財務審計結論不真實的上訴理由不能成立。
　　對于《鑒定報告》，批發市場公司主張,對外包合同價應按照房地產公司與外包單位簽訂的合同及實際支付費用的憑證確定,不屬鑒定機構確定工程造價的范圍。最高人民法院認為,批發市場公司雖然提出了自己的主張，但并沒有提供證據否定《鑒定結論》關于外包合同價的結論。雙方在一審對《鑒定結論》進行質證時，批發市場公司也只發表自己的觀點，并沒有證據對該結論進行否定。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條第2款的規定，批發市場公司應當承擔不能舉證的后果。關于管理費1,268,656元，其異議只是認為批發市場公司不應當支付。對于這一問題,將在下一個問題進行闡述。故批發市場公司提出的此點上訴主張不能成立,不予支持。
　　(六）關于批發市場公司是否應當支付房地產公司管理費1,268,656元的問題
　　批發市場公司主張,建設工程還沒有完全交付,所以不應支付管理費。房地產公司主張,根據協議書第1條的規定,批發市場公司應該支付管理費。
　　最高人民法院認為,批發市場公司是否應當支付管理費,應該嚴格按照協議書的約定進行。協議書第1條約定:房地產公司“按擴建項目的全部結算款項的5%收取建設單位管理費”，而本案的結算款項已經鑒定確定。據此，批發市場公司應當支付1,268,656元管理費。
　　(七）關于5萬元的罰款是否應當作為代建費的問題
　　批發市場公司主張,5萬元的罰款是因為房地產公司管理不當造成的,故應當由房地產公司承擔。房地產公司主張,5萬元的罰款是因為違法占地造成的，而違法占地的只可能是批發市場公司。
　　經審查,5萬元罰款的原因是違法占地。違法占地的主體是批發市場公司。因此,5萬元應由批發市場公司負擔。由于該罰款已從代建費中支出，故應當作為代建款。
　　綜上，最高人民法院認為,一審判決認定事實清楚,適用法律正確，依法應予維持。根據《民事訴訟法》第153條第1款第1項之規定,判決:駁回上訴,維持原判。—審案件受理費161，730元，由呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場有限責任公司負擔145,557元，呼和浩特市東瓦窯房地產開發有限責任公司負擔16，173元；一審反訴費31,341.50元，由呼和浩特市東瓦窯房地產開發有限責任公司負擔21,341.50元，由呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場有限責任公司負擔1萬元；—審由呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場有限責任公司和呼和浩特市東瓦窯房地產開發有限責任公司各自交納的鑒定費，各自負擔。二審案件受理費161,730元,由呼和浩特市東瓦窯農副產品批發市場有限責任公司負擔。

（來自：中國司法案例網）