合作開發房地產合同糾紛案例

江蘇省南京市中級人民法院

民事判決書

（2015）寧民初字第20號

原告黃??,女,1966年5月??日生,漢族。委托代理人石文軍,江蘇嘉諾律師事務所律師。

委托代理人李聰,江蘇嘉諾律師事務所律師。

被告趙??,男,1956年6月??日生,漢族。委托代理人王秀明,江蘇東恒律師事務所律師。

第三人范??,男,1967年4月??日生,漢族。委托代理人彭金標,江蘇圣典律師事務所律師。

委托代理人陳越男,江蘇圣典律師事務所實習律師。

原告黃??與被告趙??、第三人范??合同糾紛一案,本院于2015年2月11日立案受理后,依法組成合議庭并公開開庭審理了本案。原告黃??及其委托代理人石文軍,被告趙??的委托代理人王秀明,第三人范??的委托代理人彭金標到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告黃??訴稱,2005年7月18日,被告趙??與范??簽訂了合伙合同,約定雙方合伙經營鑫龍花苑住宅小區的房地產開發項目,合伙期限自2004年12月28日起至本合作項目全部結束止,合伙期間允許合伙人轉讓自己的出資。因房地產開發資質的需要,第三人范??與被告趙??合伙后掛靠南京市六合區程橋村鎮建設開發有限公司（以下簡稱程橋公司）,并為此成立了該公司的二分公司,由趙??擔任二分公司的負責人,該項目是趙??與范??合伙的真正載體。合伙期間,因項目開發資金短缺,由趙??聯系黃??,商請黃??出資入伙。2009年2月20日,被告趙??與原告黃??簽訂協議,約定將鑫龍花苑二期商品房開發項目10%的股權轉讓給原告黃??,承認原告黃??入伙該項目,合伙所得利益按比例支付給原告黃???！豆蓹噢D讓協議》簽訂后,原告黃??已按約定向趙??、范??支付了88萬元投資款,并一直參與案涉房地產項目的相關經營管理工作。截止起訴時,案涉的鑫龍花苑住宅小區二期商品房項目已全部完工,利潤極為豐厚,但趙??、范??除了先前分給原告61萬元紅利外,拒絕分配剩余利潤給原告,嚴重侵犯了原告的合伙利益。原告黃??認為,黃??與趙??之間簽訂的《股權轉讓協議》,實質上是黃??參與投資開發鑫龍花苑住宅小區二期房地產開發項目的合作合同,雙方約定的權利義務明確,意思表示一致,趙??理應按《股權轉讓協議》向黃??足額分配收益,故訴至法院請求判令：一、被告趙??按出資比例向原告黃??分配并支付收益3050萬元（最終以實際的審計結論為準）；判令第三人范??對案涉審計鑒定予以配合；二、被告趙??承擔本案的全部訴訟費用、審計費用。審理中,黃??變更訴訟請求為：一、被告趙??按照出資比例支付黃??鑫龍花苑二期項目自2010年1月1日至2015年8月31日期間的凈利潤1960934.11元（26285980.08×7.46%）。二、被告趙??按照出資比例向原告黃??支付鑫龍花苑二期項目自2010年1月1日至2015年8月31日期間以其他應付款名義抽逃的資產利益份額989836.89元（13268591×7.46%）。三、被告趙??對鑫龍花苑二期項目未出售房產按照出資比例進行實物分割給原告黃??240.35㎡,其中未售住宅102.17㎡（1369.6㎡×7.46%）,未售門面房94.55㎡（1267.4㎡×7.46%）,未售四號樓會所用房43.63㎡（584.79㎡×7.46%）。四、被告趙??承擔本案訴訟費用和鑒定費用。被告趙??答辯稱：一、原告的訴訟請求中7.46%的比例計算依據不明,目前原告既不是程橋二分公司的股東,也不是鑫龍花苑項目的合伙人,其在訴狀中明確88萬元÷118萬元×10%的計算方式也與其訴訟請求自相矛盾,如果按照原告的邏輯,原告也應當將該88萬元與鑫龍花苑二期項目的全部投資數額或者趙??個人全部投資數額相比得出出資比例；二、原告黃??認為自己是鑫龍花苑二期項目的合伙人,并要求分配項目利潤以及未出售房產,其被告就不應當為趙??；三、原告訴請中對未出售房產中的分割請求也不成立,首先根據被告與第三人之間簽署的合作協議書,該涉案項目只有在項目銷售完畢,并且完成審計后才具備分割的前提條件,而目前該項目并沒有銷售完畢,該項目中的4棟物業用房,屬于業主所有,無論趙??還是程橋公司均沒有權利對外分割；四、江蘇大華會計師事務所出具的審計報告載明,該報告只是供報告使用者參考,這說明審計報告在本質上并不屬于結論性意見,計入開發成本的款項,需要依據雙方的意見以及法院的認定才能確認。綜上,原告黃??的訴訟請求,沒有事實和法律依據,請求法院駁回原告黃??的訴訟請求。第三人范??述稱,對原告所稱其占有7.46%的份額有異議,應確定趙??的利潤額。黃??要求被告承擔責任,侵犯了范??的利益。經審理查明,2005年7月18日,第三人范??與趙??簽訂了合伙合同,約定雙方合伙經營鑫龍花苑住宅小區的房地產建造、銷售和售后服務；雙方以現金方式出資,各占50%,合伙期限自2004年12月28日起至本合同合作項目全部結束止；合伙期間允許合伙人轉讓自己的出資,轉讓時合伙人有優先受讓權,如轉讓合伙人以外的第三人,第三人按入伙對待,否則以退伙對待轉讓人；入伙需承認合伙合同,需經全體合伙人同意,執行合同規定的權利義務,因房地產開發資質的需要,范??與趙??合伙后掛靠程橋公司,成立程橋二分公司,由趙??擔任負責人,負責鑫龍花苑房地產項目的開發。工商登記資料顯示程橋公司的股東為南京市六合區程橋農工商總公司與南京市六合區程橋鎮建設管理服務所。2009年2月20日,被告趙??作為甲方與原告黃??作為乙方簽訂了《股份轉讓協議》,該協議載明被告趙??同意將六合程橋鎮鑫龍花苑二期商品房開發用地10%的股權轉讓給原告黃??,總計資金118萬元,已收88萬元；趙??承認原告黃??入伙于程橋二分公司,并按公司合伙協議所得利益給付原告黃??,黃??承認公司章程,享有股東權利與義務；趙??承諾如公司出現資不抵債或無利益分配的情況下,對于黃??的出資,趙??按個人借款對待（另打借條）,負責給付原告黃??（給付時間為工程竣工后半年以內）借款總數88萬元加年利息（百分之十二）；該協議一式三份,一份交公司登記備案,另兩份雙方各執一份；趙??、黃??、程橋二分公司在該協議上簽字蓋章。2009年1月10日左右,原告黃??支付趙??24萬元現金。1月21日,原告黃??將一張交通銀行本票,面額為64萬元,背書給南京范氏建材有限公司,在該本票提示付款欄有范??簽章。2009年11月20日,趙??、范??與程橋公司簽訂鑫龍花苑項目合作開發協議,約定：程橋鎮編鐘路以北地塊（即鑫龍花苑二期項目）,于2008年7月30日由南京市國土資源局掛牌出讓,項目合作人范??、趙??（乙）與程橋公司（甲）以出讓價1130萬元共同取得該地塊國有土地使用權。合作項目名稱：鑫龍花苑二期,占地面積22421.2平方米。甲方負責辦理項目核準批文、土地摘牌及國有土地使用證,負責用地紅線內所有拆遷及補償,協助辦理項目建設相關手續及辦理二分公司營業執照等分公司手續,乙方交納一定的管理費等。乙方負責一次性支付該地塊國有土地出讓金及土地契稅及負責項目建設和銷售等。2010年3月4日、2010年11月3日、2011年4月11日、2011年6月1日,黃??分別向趙??出具收條：收到趙??現金陸萬元整、現金壹萬拾元整、現金壹拾萬元整、現金貳拾萬元整；2011年12月6日,黃??向趙??出具收條：收到趙??11月21日匯款壹拾萬元整；2012年1月21日,黃??向趙??出具收條：收到趙??現金伍萬元整；2012年6月11日,黃??向趙??出具收條：收到趙??匯款紅利壹拾萬元整。黃??認為其已收到項目紅利61萬元,趙??認為其已返還借款71萬元。雙方對2010年11月3日的收條有爭議,黃??認為該收條已被2011年4月11日收條所取代,因為前一收條寫成壹萬拾元整錯誤,其收回后扔掉,被趙??撿到。趙??對此不予認可,其認為該收條中的壹萬拾元整即是拾萬元整,收條如果重寫,其時間也應該是當時的時間,不可能是5個多月后的時間。上述事實有合伙合同、合作協議、股權轉讓協議及收條等證據證實。涉案的鑫龍花苑二期項目的房屋已全部建成,并領取了房屋銷售許可證。至目前,除門面房以外,已基本銷售完畢。趙??與范??之間還沒有進行結算。黃??曾因股權問題與二分公司及趙??、范??產生糾紛訴至法院,要求享有股東權利,被南京市六合區人民法院以及本院駁回。黃??于2014年以合伙協議糾紛起訴趙??、范??,后黃??撤訴。審理中,雙方對趙??支付給黃??部分款項定性不同,原告黃??認為,這是公司支付給黃??分紅紅利,趙??認為是還黃??的借款,范??也不承認分紅。黃??對鑫龍花苑二期項目自2010年1月1日至2015年8月31日的盈利情況申請審計,江蘇大華會計師事務所作出審計報告書,審核情況為：第二分公司審核期間賬面凈利潤-6448983.14元,根據現有資料,其將審核調整增加利潤33390465.35元,調整后的鑫龍花苑二期項目凈利潤26941482.21元。后趙??對此提出異議并提供了相關證據,第一組：南京湯盛建材有限公司nalc保溫材料供應及施工合同書及補充協議；第二組：江蘇蘇地行土地房地產評估公司出具的土地估價報告、土地出讓合同補充協議（六國土資讓補（2015）08號）、土地使用權出讓金結算單、契稅及印花稅繳款書、土地出讓金（補交63.61萬元）繳款書；第三組：建設工程施工合同三份（金額共計5609.01萬元,分別為1232萬元、2542萬元、1835.01萬元）、補充協議、工程決算匯總表（后附預算表）、工程聯系函、到款結算表；第四組：六合區發展和改革局（六發改基建（2009）21號）、國有土地使用權出讓合同兩份（六土出字（2006）49號,六國土資讓合（2008）18號）、南京規劃局六合分局關于鑫龍花苑小區容積率的函、建設工程規劃許可證。江蘇大華會計師事務所審核認為：第一組證據不完整,除了合同外,缺乏有關部門驗收證明、實際完成工程量清單、監理簽證。趙??提供的合同中提到“待通過有關部門的驗收后,余款貳拾陸元全部結清”,補充協議中提到“結算面積以實際丈量面積為準”。因此,趙??應當提供有關部門驗收證明、實際完成工程量清單,并經工程監理簽章認可的書面材料。第二組證據充分,系因商業面積超標補交土地出讓金,根據去現場查看,鑫龍花苑二期項目的1、2幢樓分別有16套商業門面房,一期項目無商業門面房,故因商業門面房面積超標的原因補交的土地出讓金及稅費,可以認定為二期開發成本。第三組證據中三份合同總金額5609.01萬元,分別為1232萬元、2542萬元、1835.01萬元,經審核,存在的主要問題：1、主要合同內容不完整,上表中第3筆合同開工日期與完工日期沒有填寫。2、第1筆合同,與之前提供的合同,金額存在差異,工程內容、竣工日期、合同訂立時間不一致。3、第1、2、3、6、8、12幢與4、5、7、9、13、16、17幢施工內容差不多,但成本差別較大,原因不明。4、工程決算匯總表后附的是工程預算表,并不是決算表。5、決算資料沒有經過監理簽字蓋章,也未見獨立的工程造價公司審核確認。第四組證據中六合區發展和改革局（六發改基建（2009）21號）批文中提到“鑫龍花苑二期項目總用地面積28170平方米（其中一期未開發用地5748.8平方米,二期22421.2平方米）”,但南京規劃局六合分局關于鑫龍花苑小區容積量率的函明確指出：“因該小區無法提供準確的分期土地證和分期竣工實測面積（因部分樓幢位于一期和二期的分界線上）為此我局目前無法依據土地出讓合同要求測算該小區一、二期的容積率”。六合區發展和改革局的批文只是個初步計劃數,批文中提到的總投資、總建筑面積與實際完成數均有差異,二期項目實際占用一期多少土地面積,根據現有資料無法認定。綜上,江蘇大華會計師事務所出具補充專項審核意見,根據趙??提交的補充證據材料,對上次的審核結果予以調整,本次審核事項里可以認定的成本金額655502.13元,重新調整后的鑫龍花苑二期項目凈利潤應為26285980.08元。黃??為此總計支付審計費25萬元。原告黃??為證明其實際參與了合伙經營,向法庭提供了證人童某、吳某、張某、陳某甲、陳某乙及胡寶鳳證詞及其與程橋二分公司會計的對話錄音。證人童某、吳某陳述：其與黃??是朋友,聽黃??說與趙??、范??搞一個項目,請她們去購房,兩證人均未見過范??。趙??、范??對該兩證人證言不予認可,認為是黃??的朋友,不可信。證人張某陳述其曾與黃??看過現場,并回去做過預算,然后做了報價,最后他們沒有答復,也就不了了之。陳某甲、陳某乙及胡寶鳳也陳述黃??曾邀請她們去現場看過房子,最后也沒有購房,趙??、范??認為證人所陳述的是聽黃??說,而不是親身所見的事實,且證人與黃??是朋友。趙??、范??認為電話錄音是黃??自說自話,程橋二分公司會計并未明確表態,不能證明原告黃??實際參與了經營。上述事實有證人證言、電話錄音、質證筆錄、開某、審計報告書等在卷證實。本院認為,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。趙??與黃??簽訂《股份轉讓協議》,未違反法律、行政法規的相關規定,雙方均應遵照履行。合同中載明趙??已經收取黃??88萬元,同時有收條、銀行本票等予以佐證,故本院對趙??已經收取黃??88萬元予以確認。根據江蘇大華會計師事務所所作的審計報告,趙??與黃??所投資項目有盈利,故根據雙方合同約定,趙??應當支付黃??相關利潤。本案中,因雙方約定118萬元占投資額的10%,而黃??實際已經支付88萬元,故黃??所應分得利潤額為1960310.38（88／118×10%×26285980.08）元。趙??辯稱其中應扣除支付給南京湯盛建材有限公司等相關費用,本院認為,江蘇大華會計師事務所根據趙??所提交的相關證據材料,從財務規范等方面進行了審計,并得出了結論,對不予采納的部分說明了理由,本院對該審計報告書予以采信,趙??應自行承擔舉證不能以及財務不符合規范的后果。關于趙??已經支付的款項,雙方對2010年11月3日的收條,收到趙??現金壹萬拾元整有爭議,黃??未否認該收條系其所書,趙??亦未提供證據證明其在當天支付黃??十萬元的依據,故在雙方均未提供其他證據證明其主張的情況下,本院對該收條的真實性予以確認,并認定黃??于2010年11月3日收到趙??一萬零十元整。雙方當事人對黃??另行收到的61萬元無異議,本院予以確認。故趙??共計支付黃??款項為620010元。綜上,趙??應當支付鑫龍花苑二期項目自2010年1月1日至2015年8月31日的利潤1340300.38（1960310.38-620010）元。關于黃??主張趙??按照出資比例向黃??支付鑫龍花苑二期項目自2010年1月1日至2015年8月31日期間以其他應付款名義抽逃的資產利益份額,無事實與法律依據,本院不予支持。關于黃??主張對鑫龍花苑二期項目未出售房產按照出資比例進行實物分割給黃??的主張,因涉訴房屋并非登記在趙??名下,且后續亦有相應的成本發生,故黃??要求按照實物分割的主張,本院亦不予支持,可在具備利潤分配條件時另案主張。

綜上,依照《中華人民共和國民法通則》第四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規定,判決如下：

一、被告趙??于本判決發生法律效力之日起十日內給付原告黃??1340300.38元；

二、駁回原告黃??其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務,應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費38098元,審計費用250000元,合計288098元,由原告黃??負擔75046元,由被告趙??負擔213052元（上述款項已由黃??預繳,趙??在履行本判決第一項給付義務時一并給付黃??）。

如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀及副本,上訴于江蘇省高級人民法院,同時根據《訴訟費用交納辦法》的有關規定,向該院預交上訴案件受理費（江蘇省高級人民法院開戶行：南京市農行山西路支行,賬號：03×××75）。

審判長:李飛鴿

代理審判員:付雙

代理審判員:涂甫

二0一六年四月十七日

書記員:郭旭冬