——深圳市富山寶實業有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區福永物業發展總公司、深圳市金安城投資發展有限公司、深圳市大金利投資發展有限公司、深圳市海洋城房地產開發有限公司合作開發房地產合同糾紛案

福星公司答辯稱：(一)不同意富山寶公司的第1項訴訟請求，理由如下：1．本案中福星公司與富山寶公司均不具備房地產開發企業資質，雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》依法應當認定為無效合同，不受法律保護。因此，富山寶公司要求繼續履行合同缺乏法律基礎。2．富山寶公司已喪失履約能力，其要求繼續履行合同缺乏物質基礎。富山寶公司實際上一開始就不具備履行合同的能力，簽訂合同后，便以該合同為誘餌，大肆對外舉債，而所借款項并未投入到項目開發中，而是挪作他用，并把福星公司作為擔保人為其舉債承擔連帶責任。當債務到期無法償還時，還是要由福星公司承擔連帶責任代為償還。富山寶公司目前已是債臺高筑。僅由福星公司代為支付或償還的款項就有土地出讓金和配套設施費28170396元；墊付的工程款33094849．42元；富山寶公司因被起訴還債由福星公司代償的各種債務30700819．78元，再加上富山寶公司單獨還欠其他公司的數千萬元的債務，富山寶公司已資不抵債。3．富山寶公司經營期限已于2007年3月5日屆滿，且無取得合法持續經營的法律手續，其弄虛作假辦理的工商變更登記手續被工商管理部門依法撤銷，富山寶公司由此提起行政訴訟也以敗訴而告終，富山寶公司已喪失民事行為能力，已不具備繼續經營的主體資格，合同無法繼續履行。4．富山寶公司已構成根本違約，無法實現合同目的，福星公司已于2004年12月25日送達解除合同通知書給富山寶公司，合同事實上已經解除，不存在繼續履行的可能性。富山寶公司構成根本違約的主要事實如下：①合同約定由富山寶公司負責該用地全部投建資金費用，出資是富山寶公司最基本義務。而實際上富山寶公司根本沒有投入資金，正如前所述，項目資金都是由福星公司墊付。②合同約定合建項目三年內完成44143．7平方米土地的項目開發，但時至今日已過去16年，僅在5739．5平方米的分宗用地上開發了三棟爛尾樓。經過多年已變成危樓，完全喪失了使用價值。福星公司的上千名村民股東期盼了十六年的土地開發，卻沒有得到任何回報。正是由于富山寶公司這些根本性違約，致使合同目的完全沒有實現，已構成法定解除合同的條件。富山寶公司負責人許禮庚于2004年12月25日簽收的由福星公司委托律師發出的解除合同通知書，符合《合同法》第九十四條和第九十六條的規定。(二)不同意富山寶公司的第2項訴訟請求，富山寶公司要求確認其享有金銀城房地產項目的土地房屋75％的權益沒有任何事實和法律依據。首先，合作合同并未約定富山寶公司享有金銀城房地產項目75％的土地房產權益。富山寶公司在訴狀中主張的是金銀城項目的物權，而合作合同約定的是富山寶公司履行出資義務，建成物業所得利潤后享有75％或65％的利潤分成(視物業性質而定)，享有的只是債權。該債權的實現必須以履行相應的出資義務為代價，完成項目開發并取得利潤后才能兌現。富山寶公司從來沒有取得土地使用權和房屋所有權等物權，無權要求法院確認其享有土地和房屋的75％權益。僅憑一紙合同書，是不能將福星公司和福永公司擁有的47012平方米的土地使用權中75％的份額據為己有的。(三)同意富山寶公司的第3項訴訟請求，本來富山寶公司就是掛靠經營，不受法律保護，依法應當解除。(四)不同意富山寶公司的第4項訴訟請求。首先，富山寶公司該訴訟請求不屬于本案審理范圍，應責令其撤回該增加的訴訟請求。福星公司和富山寶公司簽訂的《合作投資三星花園合同書》與福星公司和金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》產生的糾紛中，訴訟主體不同、案由及產生的權利義務關系各不相同，兩者是完全不**質的糾紛案件。富山寶公司不經起訴就搭便車增加該訴訟請求，違反了《民事訴訟法》第五十六條的規定。其次，福星公司與金安城公司簽訂《金銀城置換合同書》是在富山寶公司已根本違約導致項目工程爛尾多年，成為深圳市52個問題樓盤之一，福星公司依法行使合同解除權，解除了與富山寶公司的合作合同后，才與金安城公司簽訂置換合同，不存在“一*二嫁”問題。再次，金銀城置換合同的簽訂，符合深圳市政府有關處理爛尾樓的政策，得到了政府有關部門的認可，寶安區政府規劃部門已向金安城公司頒發了《建設用地規劃許可證》，雖然富山寶公司以利害關系人的身份就規劃部門頒發的《建設用地規劃許可證》提起行政訴訟，但其提起的訴訟均以敗訴而告終，更進一步證明了《金銀城置換合同》合法有效。最后，由于富山寶公司的根本違約造成的項目爛尾，已引發了社會不穩定因素。此前購買了金銀城房產的200多名業主要求退還房款，社會反響很大。而此時富山寶公司早就不見任何蹤影，是金安城公司接手這個項目后，才得以解決因爛尾樓導致的購房者退房風潮，清還了所有小業主的購房款，這樣一個利國、利民、利社會的法律行為不能被確認無效。(五)雖然海洋城公司被迫加為本案的第三人，但迄今為止，海洋城公司在事實上沒有與本案形成法律上的利害關系，其所有收購富山寶公司股權的行為，都欠缺必要的法律程序。就算海洋城公司收購寧婺公司的股權合法，他也僅僅是富山寶公司的股東，富山寶公司有獨立的訴訟主體資格，其作為法人的股東不能作為第三人參加訴訟。更何況海洋城公司未辦妥任何一項有法律效力的變更登記手續。綜上所述，富山寶公司的5項訴訟請求除第三項外，其他訴訟請求都沒有法律和事實依據，請法院駁回富山寶公司的第1、2、4、5項訴訟請求。海洋城公司與本案沒有法律上的利害關系，不應當作為第三人參加訴訟。福永公司答辯稱：(一)富山寶公司已構成根本違約，其沒有履行合作合同的基本義務，福星公司已經將土地投入到項目中，但至今為止，富山寶公司沒有證據證明其曾經為項目投入過資金。富山寶公司稱其已經履行了合同，但沒有任何證據。事實上，只實際完成4000多萬元的銷售額，沒有其所稱的8000多萬元。(二)合作合同已按法律的程序解除，不可能繼續履行。(三)富山寶公司依合同可以享有合同權利，但無權依照合同享受項目土地房產75％的權益。(四)海洋城公司作為本案的第三人沒有任何事實和法律依據。海洋城公司簽訂的置換合同實際上是合同權利義務的轉讓，按合同法的規定，合同義務的轉讓必須經過債權人的同意，但我方從來沒有收到過其要求同意轉讓的文書。(五)大金利公司與本案沒有任何法律上的利害關系，不應作為第三人參加訴訟。(六)福星公司與金安城公司的置換合同合法有效。金安城公司答辯稱：(一)福星公司與富山寶公司訂立的金銀城項目合作開發合同和補充協議均無效，富山寶公司要求繼續履行該合同的訴訟請求應予以駁回。1．富山寶公司提出確認本案合同為土地使用權轉讓合同，不符合法律規定。福星公司與富山寶公司之間訂立的合作開發合同中雖有“建筑期內發生的一切債權債務”福星公司不承擔責任的約定，但富山寶公司不能理解成“不承擔任何風險”。首先，該合同是利潤分成，沒有固定數額，如果發生經營虧損，根據法律規定應當風險共擔，福星公司不可以避免經營風險。其次，按約定建筑施工是由富山寶公司負責，在履行義務的期間內予以責任約束未嘗不合理，并不表示在合作開發期間福星公司不承擔任何經營風險。再次，根據福星公司提供的證據，該公司已出資墊付多筆經營期間的債務，總額達幾千萬元，事實上已履行風險義務。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條所指固定利潤，實為土地使用權轉讓金。而利潤分成比例無法固定，而且可能是負數，視為土地轉讓金不合理。2．富山寶公司與福星公司訂立的合作開發房地產合同應認定為無效。雙方訂立合同時都沒有取得房地產開發資質，雖然與福永公司簽訂過“掛靠”經營合同，但不受法律保護。根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規定：“雙方都不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效”。而且，福星公司在該合同中提供的是政府劃撥用地，與富山寶公司訂立合同未經政府批準，事后也未得到政府追認。根據該司法解釋第十六條規定，也應當認定合同無效。3．富山寶公司與福星公司訂立合同之后，以開發項目作資本，向多人多處借款建房，引發多項訴訟糾紛，說明其根本不具備開發能力。這是形成“爛尾樓”的主要原因，應當承擔過錯責任。(二)富山寶公司不享有金銀城項目土地房產75％的權益。根據福星公司與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》，富山寶公司享有的是金銀城項目75％的利潤分成而不是權益分成。利潤和權益是兩個不同的概念，不容混淆使用。在房地產開發活動中，利潤必須承擔經營虧損之后才能體現，金銀城項目已經停止建設，爛尾樓十年以上，負債累累，根本沒有利潤可言。權益包含土地使用權和房產所有權，《物權法》第九條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”。富山寶公司所謂的75％權益，未補辦任何登記手續，所以無依據予以認定。富山寶公司自簽訂合作開發房地產合同之后，沒有自有資金投入，而是利用金銀城項目大肆舉債，一系列的判決書和裁定書證明富山寶公司不享有金銀城項目土地房產75％的權益。(三)《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》的效力與本案其他訴訟請求不是同一個法律關系，不符合合并審理的受理條件，應當駁回該項起訴。本案審理的是《合作投資興建三星花園合同書》引起的糾紛，金安城公司與該合同糾紛的當事人沒有直接的法律事實和關系，但案件處理結果同金安城公司有法律上的利害關系的，依法作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，符合《民事訴訟法》第五十六條之規定。《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》是金安城公司與福星公司簽訂的合同，不是富山寶公司與福星公司之間簽訂的合同糾紛，合同主體不同，合同依據的法律事實也不同，該合同與富山寶公司沒有直接的法律關系。(四)《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》是在《合作投資興建三星花園合同書》停止履行多年之后，合同標的物已經成為“爛尾樓”事實的背景下，由深圳市政府(2004)124號文件指導簽訂的土地使用權置換合同，根本不存在損害富山寶公司利益的法律事實。2005年12月5日，國土部門正式復函，同意將該項目土地使用權置換至金安城公司名下。2009年2月28日止，金安城公司已陸續支付置換款9500萬元，說明置換合同實際履行，雙方還進一步明確處理債權債務中的法律責任。2006年4月11日，國土部門給金安城公司頒發了《建設用地規劃許可證》。2006年9月7日，寶安區國土部門向市處理問題樓盤領導小組行文請示，即深國房寶(2006)565號《關于處理“金銀城”問題樓盤有關問題的請示》，政府部門的處理意見是將土地使用權置換給金安城公司。金安城公司與福星公司訂立的《“金銀城”置換合同書》的訂立過程，符合相關的法律規定，合同的內容經國土部門同意，且取得規劃許可證書，法律應當保護金安城公司的合法權益。綜上所述，富山寶公司沒有房地產開發資格，沒有投資能力，沒有完善用地手續，掛靠在福永公司名下經營，是合作開發房地產合同無效的基本事實。富山寶公司變更前后的訴訟請求均沒有法律依據，應當予以駁回。第三人大金利公司陳述稱：(一)徐金富代表大地公司致函福星公司、福永公司，提出退出“金銀城”項目，由大金利公司開發。為進一步明確轉讓，大地公司于該日與大金利公司簽訂《轉讓協議書》，約定大金利公司以1．65億元買斷該項目。故應確認“金銀城”項目土地使用權屬大金利公司所有，大金利公司對該項目擁有完全的和充分的權利。(二)大地公司與富山寶公司分別與福星公司簽訂了合作投資興建“金銀城”項目協議書及補充協議。盡管2003年4月29日富山寶公司與大地公司簽訂了《關于抵債物業權屬的確認函》，但這是無效的。2005年1月21日，徐金富代表大地公司作出的《關于金銀城項目的有關權益的確認》，以及2006年6月26日所作出的《聲明》因與《轉讓協議》矛盾，且違背誠實信用原則，對大金利公司沒有約束力。(三)富山寶公司在“金銀城”項目中是受大地公司的委托，代表大地公司進行管理，直接利害關系人是大地公司，其后果應由大地公司享有和承擔。富山寶公司在舉證期限屆滿后又去增加和變更訴訟請求，應裁定駁回富山寶公司的起訴或判決駁回其訴訟請求。(四)大地公司是本案直接利害關系人，其必須參與本案的訴訟，否則，程序上違法。第三人海洋城公司陳述稱：(一)對富山寶公司提出的第一項訴訟請求沒有異議。(二)富山寶公司提出的第二項訴訟請求，應按合同履行。(三)同意富山寶公司的第三項訴訟請求。(四)金安城公司與福星公司簽訂的置換合同無效。(五)金銀城項目屬于富山寶公司和福星公司的按份共有財產，富山寶公司在金銀城項目置換關系中依法享有優先受讓權。海洋城公司具備開發經營金銀城項目的各項條件。由于海洋城公司實際已經成為富山寶公司的股東，雙方具有直接的產權關系。盡管手續上不完善，但不等于沒有實體權利的存在。當富山寶公司將其在金銀城項目的75％權益份額置換給海洋城公司以后，相應海洋城公司對于金銀城項目的任何置換行為也享有優先受讓權。由海洋城公司以高價位受讓金銀城項目，有利于保護合建雙方的投資利益，有利于解決金銀城項目的債務糾紛。一審法院認為，雙方當事人爭議焦點問題是：富山寶公司與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》的性質、效力問題；富山寶公司在履約過程中是否存在根本違約，福星公司是否享有單方合同解除權，涉案合建合同是否應繼續履行問題。(一)關于富山寶公司與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》的性質問題。1992年12月14日，福星公司與富山寶公司就合作開發涉案土地而簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》約定，福星公司提供土地，富山寶公司提供資金；涉案項目所得的利潤分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費分成，利潤25％歸福星公司，75％歸富山寶公司。雙方共同管理的固定資產經營或承包、轉讓等分成則按福星公司占35％，富山寶公司占65％。上述約定明確了雙方權利義務是各自以其提供的土地、資金等作為共同投資條件合作開發房地產，并共享利潤、共擔風險。因此，該合同應定性為合作開發房地產合同。隨后雙方又于1994年2月12日簽訂《補充協議》，該協議雖約定福星公司將其按照上述合作合同書應得的商住樓以固定的價款轉讓給富山寶公司，但同時也明確了共同管理經營之賓館、商場鋪位是雙方共同之固定資產，其產權及利潤分成仍為福星公司占35％，富山寶公司占65％，且已售的商住樓的管理收入利潤按固定資產的分成比例分成(35：65)；雙方組建物業公司，共同管理，合作管理50年。由此可見，《補充協議》只是對《合作投資興建三星花園合同書》約定的利益分配方式進行了部分調整，并沒有完全約定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司與富山寶公司共擔風險、共享利潤的利潤分配約定。由于《補充協議》中約定的雙方權利義務的性質仍然具備合作開發合同的特征，因此，《補充協議》亦應定性為合作開發房地產合同。富山寶公司主張雙方簽訂的合同是土地使用權轉讓合同，與事實不符，依法不予采納。(二)關于《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》的效力問題。雙方當事人在簽訂合建合同時，涉案土地屬劃撥用地，但在合同簽訂后福星公司與國土局簽訂了《土地使用權出讓合同》，繳納了土地出讓金，且土地的用途已經批準變更為商住用地，故涉案標的物具備合作開發的條件。福星公司與富山寶公司雖都不具備房地產開發資質，但此后雙方與有房地產開發資質的福永公司簽訂了《合作開發“三星別墅”合同書》，約定由福永公司辦理涉案項目開發及工程建設的各項手續。該三方合同簽訂后，土地主管部門應福星公司、福永公司的申請，同意將涉案土地轉讓給福永公司，由福星公司、福永公司共同使用興建涉案地塊。隨后，福星公司、福永公司也與規劃部門簽訂了關于涉案項目市政配套費《協議書》，福永公司也由此對先行開發的部分土地及在建房屋取得了建設主管部門、房產管理部門核發的《建設工程規劃許可證》、《房地產預售許可證》等相關批文。行政主管部門上述一系列的批文、證照均是基于富山寶公司與福星公司簽訂的合作開發合同，以及富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的合作開發合同而作出的，故應視為本案雙方的合作開發合同，以及三方的合作開發合同已經取得相關行政主管部門的審批和同意，雙方的及三方合作開發合同應認定為有效。富山寶公司訴請雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》合法有效有理，依法予以支持。(三)關于富山寶公司在履約過程中是否存在根本違約，福星公司與富山寶公司簽訂的合建合同是否應確認已經解除，涉案合同是否應繼續履行問題。就福星公司而言，涉案合作合同簽訂后，福星公司與土地管理部門簽訂了《土地使用權出讓合同書》，完善了涉案土地進行商住項目開發的用地手續。隨后福星公司也完成了整個涉案項目的規劃立項審批工作，于1993年7月13日取得了規劃部門頒發的《建設項目詳細規劃審批表》，此后又取得了富山寶公司擬先行動工興建部分的《建設工程項目施工許可證》。可見，福星公司已完成了合作開發合同第三條約定的其應履行的主要義務。就富山寶公司而言，根據雙方簽訂的合作開發合同，富山寶公司的主要義務是出資及開發建設該項目。經查，對于已繳納的涉案土地出讓金合計人民幣17338026元，合作開發合同雖約定應由富山寶公司支付，但富山寶公司不能提供證據證明是其繳納。又根據福星公司持有的財政部門開出的收據，可認定該筆費用系由福星公司繳納；而對造價為31319478．81元的涉案項目未完工程的工程款，根據福星公司提交的證據及富山寶公司訴訟中的確認，可認定福星公司墊付了其中的26817106．53元，及剩余工程款、停工補償費等796萬元，兩項共計34777106．53元。富山寶公司亦未能提供證據證明其依照合作合同第三條第(二)款第二項的約定提供了資金1000萬元給福星公司作開發費用。涉案項目僅動工修建了三幢15層近28000平方米的框架結構的事實，表明富山寶公司也未能在合同第三條約定的三年內(至1995年底)完成合同約定的15萬平方米的建設。可見，富山寶公司在履行合同約定的主要出資義務及開發建設義務上，已構成根本違約。鑒于富山寶公司上述履約情況，福星公司委托律師于2004年4月25日向富山寶公司發出《律師函》，通知富山寶公司解除雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議書》。該《律師函》雖無福星公司的簽章，但函頭已明確該函是受福星公司的委托所擬，且福星公司對該委托代理行為予以認可。富山寶公司在其負責人許禮庚于2004年12月25日簽收該《律師函》后至本案訴訟前也從未提出異議。故該《律師函》應視為福星公司發出，并在福星公司與富山寶公司之間產生應有的法律后果。由于富山寶公司遲延履行雙方合作合同中約定的主要出資義務及開發建設義務，致使雙方合同目的不能實現，福星公司向富山寶公司發函通知解除雙方合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第(四)項關于“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”，當事人可以解除合同的規定。福星公司解除合同的通知已于2004年12月25日到達富山寶公司，根據《中華人民共和國合同法》第九十六條的規定，應依法確認富山寶公司與福星公司之間的合作開發合同已經在該通知到達富山寶公司時解除。富山寶公司訴請繼續履行其與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》，以及要求確認富山寶公司享有深圳市寶安區福永鎮興圍路口西“金銀城”房地產項目的土地房屋75％的權益，因與《中華人民共和國合同法》第九十七條關于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合**質，當事人可以要求恢復原狀”的規定不符，依法予以駁回。另外，富山寶公司訴請解除富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的《合作開發“三星別墅”合同書》，由于福星公司、福永公司均同意富山寶公司該訴請，對此依法予以照準。(四)對于富山寶公司主張福星公司利用職權將絕大部分售樓款截留私分，導致涉案項目無后續資金停工的問題。該問題涉及對《核算報告》第(3)項所載福星公司支取售樓款港幣1620萬元的性質認定。經查，福星公司提交的截止1994年12月23日《首期結欠報告》及截止1996年9月18日的《第二期欠款結算情況》清楚載明了：富山寶公司之前對福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售樓款900萬元港幣、620萬元港幣及富山寶公司還來的其他款項后，富山寶公司仍先后結欠福星公司人民幣12643397．02元和8740227．70元。這兩筆結欠金額與富山寶公司隨后出具的兩張欠條載明的欠款金額完全吻合。同時，上述福星公司取走的售樓款也與富山寶公司隨后出具的《物業轉來售樓款(港幣)往來情況》載明的福星公司收取售樓款金額完全一致。上述材料顯示的福星公司取走售樓款金額1520萬元，以及富山寶公司取走售樓款金額600萬元，與《核算報告》第(3)項所載福永公司(福星公司)取走售樓款港幣1620萬元、富山寶公司取走售樓款港幣500萬元盡管并不完全一致，但富山寶公司訴訟中對此除了同意按其取走售樓款港幣500萬元來認定外，對上述材料的真實性及載明的內容并不持異議；而福星公司也同意富山寶公司的上述意見，以《核算報告》為準來認定各自取走的售樓款。對此，一審法院依法予以照準。基于以上事實，福星公司主張《核算報告》中福星公司收取的1620萬元售樓款是富山寶公司向其償還以前的欠款且為雙方所認可，事實清楚、證據充分，依法應予采信。富山寶公司主張福星公司利用職權將絕大部分售樓款截留私分，導致涉案項目無后續資金停工，因與事實不符，依法不予采納。(五)對于富山寶公司訴請確認福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》的效力問題。一審法院認為，《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》由福星公司與金安城公司簽訂，設立的是福星公司與金安城公司之間的民事法律關系，且福星公司在與金安城公司簽訂上述合同時，福星公司與富山寶公司之間的合作合同已經解除。故富山寶公司既不是上述兩合同的簽訂主體，也與上述合同確立的民事法律關系并無直接的利害關系。富山寶公司訴請確認上述兩合同無效，依法不予處理。至于大金利公司主張涉案土地使用權屬其所有的問題，因與本案訟爭的福星公司、福永公司與富山寶公司之間的合作開發房地產法律關系無直接的利害關系，大金利公司應另循途徑解決，在此不作處理。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第九十四條第(四)項、第九十六條、第九十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條、第六十四條第一款，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條及最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第十九條的規定，判決：一、解除富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的《合作開發“三星別墅”合同書》；二、駁回富山寶公司的其他訴訟請求。案件受理費人民幣760010元，由富山寶公司負擔684009元，福星公司、福永公司負擔76001元；訴訟保全費人民幣5000元，由富山寶公司負擔。富山寶公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1．撤銷廣東省高級人民法院(2006)粵高法民一初字第18號民事判決；2．同意一審認定上訴人與第一被上訴人簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》合法有效，請求判令雙方繼續履行合同；3．請求判決上訴人享有深圳市寶安區福永鎮興圍路口西“金銀城”房地產項目的土地房屋75％的權益；4．請求判決確認第一被上訴人與第三被上訴人簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》無效；5．由全部被上訴人共同承擔本案訴訟費用。事實和理由如下：一、富山寶公司依據與福星公司、福永公司簽訂的合作合同享有“金銀城”項目的土地、房屋75％權益，富山寶公司的權益應得到保護。認定雙方約定的合作開發分成模式究竟是利潤分成還是建筑面積分成，應當綜合各類文件來判斷合同雙方的真實意思表示，而并非僅只看字面的表述。而至少有以下幾方面的材料證明雙方的真實意思表示是約定面積分成而不是利潤分成：(一)本案雙方合作開發模式是一方出地一方出錢，并且約定一切債務由富山寶公司承擔，對于合作開發的項目而言，由于全部債務均由富山寶公司承擔，合作項目本身并沒有承擔任何債務，項目開發成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物實際銷售的，則按銷售款項計算利潤，如果沒有銷售則按建筑物面積進行分成。從最初三星花園立項的可行性報告也可以看出，1992年12月29日《福永三星花園可行性研究報告》也明確寫明合作雙方各按75％及25％分得房產；另外從合同約定來看，合作開發合同第五款2項關于“利潤分成”的約定是這樣表述的：“雙方合作興建的物業產權均享有出租、抵押、轉讓、外銷等權益”，出租、抵押、轉讓、外銷等權利均屬于物權的范圍，即收益與處分權利，表明雙方約定的是對物業產權共同所有；這里所計的分成也是對物業產權面積的分配。(二)1994年2月22日，福星公司與富山寶公司簽訂了《補充協議》，約定福星公司將應得商住樓25％的面積54675平方米按每平方米3500元轉讓給富山寶公司，總價為一億九千余萬元，該協議盡管沒有履行，但充分說明雙方當時所約定的利潤分配實為建筑面積分成。1992年12月23日，福星公司曾出具的《經濟擔保書》，明確表明“深圳大地公司(即富山寶)享有土地房屋權75％，并擁有使用、租賃、抵押、轉讓、銷售和合作的權力，使用期七十年，深圳大地公司可以抵押、合作、融資、借款”。(三)深圳中院(2003)深中法民五初字第161號民事裁定書、(2005)深中法執字第820號協助執行通知書；石家莊中院(2006)石法執字第00146號協助執行通知書；河源中院(2004)河中法執字第39-2號民事裁定書；寶安區法院(2006)深寶法執字第2316-1、2318-1號民事裁定書；揭陽中院等各級法院先后作出的民事裁定書或協助執行通知書均基于同一個理由，即富山寶公司擁有金銀城項目75％份額，而對金銀城項目進行查封；除部分裁定因執行完畢而解封外，至今還有包括石家莊中院作出的生效法律文書所確認的事實，可以作為法院處理案件的依據。綜上所述，富山寶公司在“金銀城”項目中享有75％的權益，并且該權益是“金銀城”項目的土地、房屋建筑面積75％的權益。一審判決未查清相關事實，錯誤認定富山寶公司享有的是“金銀城”項目利潤分成的權益，依法應予以糾正。二、福星公司不具有合同解除權，一審判決認定富山寶公司與福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是錯誤的。首先，福星公司于2004年4月發出關于解除《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》的《律師函》，但是該《律師函》并沒有福星公司的任何簽章，無法證明《律師函》所列內容是經福星公司的委托而發出。一審判決以“函頭已明確該函受福星公司委托所擬”為由認為確系福星公司委托，理由不成立。其次，福星公司本身也認為合作合同并未因《律師函》的通知而解除，如果福星公司也認為其已通過《律師函》解除了雙方的合同，則其在(2006)粵高法民一初字第26號案件中的訴求應是請求確認解除合同通知的效力，而不是仍然請求一審法院判決解除雙方的合作合同。第三，福星公司與金安城公司在2006年8月簽訂的《補充協議》第一條甲方責任第5項約定，由福星公司負責解除與富山寶公司、大地公司所簽訂的合作合同，可見福星公司直至將“金銀城”項目進行違法置換，其自身也認可雙方的合作合同并未解除。第四，《律師函》上簽署的日期是2004年4月25日，而送達富山寶公司的時間卻是2004年年底，前后相差8個月之久，在法律上應當認定無效。第五，一審判決書認為富山寶公司負責人未提出異議即可視為同意錯誤。對于解除合同這種重大并將產生重要法律后果的行為只能是明示。一審判決將未表示異議解釋為同意，是對合同法的歪曲。綜上，一審判決未查明上述事實，錯誤認定合作合同已經解除，依法應予以糾正。三、福星公司、福永公司與金安城公司所簽訂的置換合同應屬無效，一審判決完全無視置換合同違反有關強制性規定的事實，以富山寶公司不是置換合同的簽訂主體、無直接的利害關系為由不予處理富山寶公司的訴訟請求。(一)福星公司、福永公司與金安城公司的置換合同違反眾多強制性規定，依法應認定為無效。(1)置換合同違反深圳市政府“理順債權債務”的規定，且違反了《城市管理法》關于“權屬有爭議的土地不得轉讓”的強行規定，應屬無效。深圳市政府《關于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復》明確規定置換的前提是“自行妥善處理好債權債務關系”，同時，深圳市國土資源和房產管理局寶安分局在《關于“金銀城”置換方案復函的申請》和復函中(深國房函第BA0500850號)對福星公司與金安城公司的回復要求：“同意你們在自行理順債權債務關系，妥善處理好與該項目原投資商、施工單位、預售人等經濟利益主體問題的前提下，將該項目土地使用權置換至深圳金安城投資發展有限公司”。而福星公司、福永公司及金安城公司完全無視上述要求，徑行置換，違法明顯。另外，根據《城市管理法》第三十八條第五項的規定，對權屬有爭議的房地產不得進行轉讓，本案中關于金銀城項目土地及權屬的歸屬問題，包括本案當事人在內的多方主體提出了權利主張，屬于權屬爭議中的房地產，依法不能進行轉讓。(2)置換合同違反“未取得土地使用權證的房產不得轉讓”的強制性規定，應屬無效。《城市房地產管理法》第三十八條第(六)項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓；第三十九條規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”從以上規定可以看出，取得土地使用權證書是轉讓房地產必要前提條件，如果在起訴前仍未取得土地使用權證書的，轉讓合同無效。本案即屬于這種情況，訴訟至今也未取得土地使用證書，因此置換合同無效。(3)置換合同違反“司法機關依法裁定查封或以其他形式限制權利的房產不得轉讓”的規定，應屬無效。本案中置換合同先后簽訂了兩次，2005年8月8日簽訂的前一份置換合同由于簽約主體僅為福星公司與金安城公司，而土地登記產權人為福永公司，沒有福永公司作為合同當事人，形式上也不符合法律的要求，因此在2006年8月2日所簽訂的置換合同補充協議加入了福永公司，置換合同是否有效應以補充協議的簽署日期來判斷。2003年8月15日，深圳中院作出(2003)深中法民五初字第161號民事裁定書，明確查封富山寶公司名下享有75％的金銀城項目的權益，該裁定在送達福星公司、福永公司后即產生法律約束力，而福星公司、福永公司仍然與金安城公司簽訂置換合同，違反了《城市房地產管理法》第三十八條第二項規定，應屬無效。(二)福星公司、福永公司與金安城公司惡意串通所簽訂的置換合同損害了國家、集體及富山寶公司的利益，富山寶公司依法有權提起訴訟確認置換合同無效。富山寶公司享有金銀城項目75％的權益，福星公司、福永公司及金安城公司擅自單方置換轉讓土地，嚴重損害了富山寶公司的權益，富山寶公司與置換合同所涉及的土地有直接的利害關系，富山寶公司依法有權確認該合同無效。(三)富山寶公司擁有金銀城項目75％的權益，福星公司和福永公司未經富山寶公司同意而進行轉讓，屬于無權處分行為，該行為未經富山寶公司同意或追認而無效，并且置換合同嚴重損害了福永村民的利益。四、一審判決漏列必須參加訴訟當事人之一的大地公司進行審判，不僅違反法定程序，在實體上也損害了大地公司及上訴人的合法權益，依法應發回重審或予以改判。(一)大地公司作為必要共同訴訟當事人，一審判決剝奪其參加訴訟的權利，屬于嚴重的程序違法，依法應當發回重審。(1)在(2006)粵高法民一初字第26號案中，被上訴人曾將大地公司一并起訴，后又以其他理由撤回、而本案中，一審法院曾追加大地公司參與訴訟，但一審法院為簡化訴訟程序，認為大地公司的權益轉讓給富山寶公司后，大地公司即與本案的處理無利害關系，便剝奪了大地公司參加訴訟的權利。若大地公司不參與本案的訴訟，大地公司將失去主張權利的機會，將不利于從根本上解決“金銀城”項目的債務糾紛，促進工程項目盡快恢復建設，從而徹底解決歷史遺留問題。(2)本案中，雙方所爭議的合同為福星公司與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》(以下簡稱“《合同一》”)，富山寶公司依據該合同享有“金銀城”項目75％的權益。同時，大地公司與福星公司就同一標的物“金銀城”項目也簽訂了《合作投資興建深圳國際機場配套工程--“金銀城”合同書》(以下簡稱“合同二”)，《合同二》至今合法有效，未有任何一方主張解除，大地公司依據《合同二》在“金銀城”項目中也享有土地、房屋75％權益。(二)一審判決實體上存在違法之處，損害了富山寶公司及大地公司的合法權益。本案中，富山寶公司依據與福星公司、福永公司簽訂的合作合同享有“金銀城”項目的土地、房屋75％的權益，同時依據大地公司與福星公司、福永公司簽訂的合作合同也享有“金銀城”項目75％的權益。而大地公司所簽合同合法有效，各方至今均未主張合同無效或解除，無論富山寶與福星公司、福永公司所簽訂的合同效力如何、是否解除，均不影響富山寶公司依據大地公司所簽合同享有“金銀城”項目土地、房屋75％權益。根據一審法院(2006)粵高法民一初字第26-1號民事裁定，該裁定中對大地公司《關于金銀城項目有關權益的確認書》的真實性予以確認，并同時確認“福星公司、福永公司對此也不持異議”。因此，依據該份確認書和一審法院的生效裁定，富山寶公司已享有大地公司在金銀城項目中的權益，但是，一審判決違背事實，未處理大地公司所簽訂的《合同二》，不僅是損害富山寶公司的合法權益，而且損害了大地公司在“金銀城”項目中的合法權益。綜上所述，一審判決遺漏大地公司作為必須參加訴訟的當事人，嚴重違反法定程序，并且實體上也已損害了富山寶公司及大地公司的合法權益。福星公司答辯稱：1．對于富山寶公司在該案中提出的“福星公司不享有解除《合作投資興建三星花園合同書》的權利”、“大地公司是必須參加本案訴訟的當事人，一審判決程序違法”這兩項上訴理由，福星公司在前文中已進行了充分、有力的駁斥，此不贅述。2．富山寶公司上訴認為其享有《合作投資興建三星花園合同書》項下“金銀城”項目的土地、房屋75％的權益，缺乏事實根據和法律依據，其理由不能成立。(1)如前所述，因富山寶公司未按約提供開發資金，導致金銀城項目爛尾擱置十余年、合同目的無法實現，福星公司已經依法行使合同解除權，解除了雙方之間的《合作投資興建三星花園合同書》。根據合同法的相關規定和合同約定，一審判決判令富山寶公司將金銀城土地和其尚未建成的房屋交還給福星公司，事實清楚，依據充分。(2)《合作投資興建三星花園合同書》第五條第二款明確約定，物業所得的利潤分成，按利潤的25％歸甲方(即福星公司)，乙方(即富山寶公司)占75％。第三款則約定，雙方對共同經營的固定資產經營或承包出租等產業的收益，按35％(福星公司)和65％(富山寶公司)分成。由前述合同約定可見，所謂的25％和75％的分成比例，是一種當事人按合同約定對合作開發利潤的分配比例，是一項合同之債，不是富山寶公司所稱其享有75％物權的約定。因此上訴人主張享有“金銀城”項目土地、房屋75％權益即物權，沒有合同依據，更沒有法律依據。(3)從《合作投資興建三星花園合同書》的履行來看，如果認定富山寶公司享有金銀城項目75％的土地和房產，也有違最基本的公平原則。一審判決已明確認定，富山寶公司沒有提供項目開發建設資金構成根本違約。因此，富山寶公司在未支付受讓對價的情形下，不可能依據受讓方式取得“金銀城”項目土地、房屋75％權益。(4)從眾多已生效的法律文書來看，均認定上訴人對涉案項目的土地使用權及房屋所有權不享有任何直接的權益。(2003)深中法民五初字第161號判決書、(2006)深羅法執一字第2850、2851號之民事裁定書、(2007)深寶法執字第116號民事裁定書、(2007)深寶法行初字第419號行政裁定書、(2008)深中法行終字第35號行政裁定書亦認定富山寶公司不是涉案土地的使用權人。3．一審判決未對福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》的效力作出認定是正確的，富山寶公司的此項上訴理由不能成立。(1)福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》是在富山寶公司已根本違約導致項目工程爛尾多年，成為深圳市52個問題樓盤之一，福星公司依法行使合同解除權，解除了與富山寶公司的合作合同后，才與金安城公司簽訂的置換合同，不存在“一*二嫁”問題。(2)《“金銀城”置換合同書》的簽訂，符合深圳市政府有關處理爛尾樓的政策，得到了政府有關部門的認可，寶安區政府規劃部門已向金安城公司頒發了《建設用地規劃許可證》。(3)《“金銀城”置換合同書》的簽訂，是福星公司行使自身財產處置權。“金銀城”項目用地的使用權為福星公司所有，福星公司有充分的處置權，與富山寶公司無關，因此該合同的簽訂合法有效。(4)《“金銀城”置換合同書》的簽訂，利國、利民、利社會。金安城公司答辯稱：一、福星公司已于2004年12月25日解除與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》，并且清理了合作項目的債權債務，該合同不可能繼續履行。二、富山寶公司不擁有“金銀城”項目土地房產75％的權益。“金銀城”項目的現狀是巨虧，根本無利潤分配，富山寶公司的出資，抵償福星公司的墊付款后，出資額是倒掛，等于沒有出資，自然喪失實體權益，富山寶公司要求確認權益沒有事實依據。富山寶公司在合作開發合同中的地位是掛靠經營，不享有物權，(2009)深中法行終字第35號行政裁定書認定富山寶公司不是土地使用權的共同權利人。富山寶公司將執行中有爭議的措施作為認定結果使用，不符合法律規定。三、福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》合法有效。在簽訂《“金銀城”置換合同書》之前，福星公司已經書面通知富山寶公司解除合作開發合同并已發生法律效力，而且金安城公司在國土局查詢“金銀城”項目未有任何司法查封，以及“金銀城”項目土地使用權及開發手續均登記在福星公司、福永公司名下，說明具備簽訂土地使用權置換合同的條件。《“金銀城”置換合同書》是在政府主導下簽訂，內容和形式符合政府規定的政策。置換合同經國土規劃部門認可，金安城公司已取得《深圳建設用地規劃許可證》、宗紅線地圖、深圳市建設用地地界放點測量報告等相關職能部門批準文件，并征得福永街道辦、寶安區政府、深圳市政府等政府部門的同意。金安城公司為善意的第三人，與福星公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》利國、利民、利社會，雙方并無過錯，其合法權益應該受到保護。并且，金安城公司是具有合法資格的房地產開發企業，福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》已實際履行，金安城公司已支付履約款9500萬元。《“金銀城”置換合同書》不違反《城市房地產管理法》第三十八條第(五)項規定和第三十八條第(六)項規定，不存在法律和行政層面上的土地轉讓權屬爭議。依據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條“起訴前轉讓方已取得出讓土地的使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”的規定，深國房函BA0500850號《復函》和05-2006-0100號《深圳建設用地許可證》就是當地政府同意轉讓的事實依據，因而合同有效。富山寶公司作為置換合同中的案外人，無權要求法院確認置換合同無效。四、大地公司不應參加本案訴訟。1．富山寶公司與大地公司的法定代表人均為徐金富，徐金富于2006年6月以公證文件的形式確認大地公司在“金銀城”項目中沒有投入資金，其義務實際全部由富山寶公司履行。因此，大地公司與本案的處理無利害關系，不屬于民事訴訟法規定必須參加訴訟的當事人，取消其訴訟資格不會影響到任何當事人的實體權益。大地公司的權益自愿歸并到富山寶公司，雙方的權益可以另尋法律途徑解決。另外，2009年4月2日一審法院開庭筆錄(二)中富山寶公司同意不將大地公司列為當事人(第22-23、43頁)，海洋城公司在該筆錄第25頁也表示“既然權益已歸到富山寶公司，則不需要追加大地公司”。說明本案主要當事人的意見基本一致，同意大地公司不參加本案訴訟。綜上所述，富山寶公司沒有投資能力，造成工程爛尾，已構成根本違約；福星公司與富山寶公司所簽的《合作投資興建三星花園合同書》已于2004年12月25日解除，福星公司也拒不與富山寶公司繼續合作；金安城公司簽訂的置換合同經政府批準合法有效；項目的債權債務已經得到妥善處理，置換合同應當受到法律保護；大地公司權益已歸并富山寶公司，海洋城公司參加訴訟主體不適格。原審第三人大金利公司稱：一、一審法院(2006)粵高法民一初字第18號案訴訟程序違法，應當發回重審。大地公司應作為18號案的共同原告參與到訴訟中來。(一)從現有證據來看，無論是作為合資合作開發合同，還是在此基礎上變更為在建項目合同權利義務的轉讓，“金銀城”項目的開發都離不開大地公司，大地公司是“金銀城”項目合同實際履行的當事人，與本案具有直接的權利義務關系。(二)大地公司于2006年6月20日出具并經南京市公證處公證的(2006)寧證內經字第58718號《關于金銀城項目有關權益的確認書》，是一份內容并不合法的證據。2005年1月21日徐金富代表大地公司與大金利公司簽訂了《轉讓協議》，同意將“金銀城”項目轉讓給大金利公司，并同時致函福星公司和福永公司，表明其已經從“金銀城”項目中退出，徐金富代表大地公司單方寫一份《確認書》決定將75％權益確認給富山寶公司，是違法和無效的。該份《確認書》的公證員也僅僅是對徐金富簽名的真實性予以認可，并沒有對其內容是否合法進行證明，其也無權證明。(三)依中國駐英國大使館認證的大地公司《注冊證明書》，不能否定大地公司至少從1994年4月21日起到現在它是客觀存在的，其法定代表人徐金富的去世無法否定大地公司作為一個在國外注冊的法人的存在，對其可以適用《民事訴訟法》關于涉外民事訴訟規定的7種送達方式予以送達。(四)富山寶公司行使的是受委托代大地公司管理的職責，其權利和義務最終由大地公司享有和承擔。另外徐金富的身份較為特殊，他不僅是大地公司的投資人、董事長，也是富山寶公司的投資人、總裁、董事長，實質上是兩個公司的法人代表和股東，本案中大地公司與富山寶公司不斷交替出現就是因為徐金富是兩公司的投資人，結合《大地公司董事局決議》、《委托協議書》、《富山寶公司的董事會決議》，可以認定實質上的利害關系人是大地公司，至少大地公司應作為本案的共同原告參與訴訟中來，從以上四點可以看出，不讓大地公司參與訴訟令人難以信服，一審法院程序違法。二、福星公司委托律師于2004年4月25日發出的《律師函》不能產生解除《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》的效力。(一)解除權具有不可分性，大地公司實際參與了“三星花園”的開發，是合作開發合同實際履行的當事人，解除的意思表示應向合同的全體為之。即使《律師函》沒有瑕疵，福星公司委托發函僅僅是向富山寶公司，并沒有向大地公司提出單方解除的意思表示，也不應產生解除的效力。(二)富山寶公司與福星公司在1992年8月14日簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》中的約定排除了法定解除。(三)被上訴人的訴訟行為表明其沒有解除。民事行為的核心是意思表示，被上訴人在26號案最終訴訟請求是“確認原告福星公司與被告深圳富山寶實業有限公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》無效，判令解除”，反映出被上訴人最終意思表示是上述合同無效，并不認為律師函產生了解除合同的效力。三、大地公司從金銀城項目退出的權利應由大金利公司享有。(一)2005年1月21日的轉讓協議是徐金富代表大地公司的處分行為，權利已經轉讓給了大金利公司，富山寶公司是受大地公司委托代為管理，結合(2005)1305號公證書，徐金富是有權同時對大地公司和富山寶公司兩個法人單位的財產和權利作出處分，因此，2005年1月21日簽訂的轉讓協議有效。(二)大地公司于2005年1月21日同時發給福星公司和福永公司從金銀城項目退出的函，福星公司和福永公司已經收到了上述函件，并沒有作出反對的意思表示。(三)大金利公司實際已經履行了與大地公司簽訂的轉讓協議，并給付了大地公司轉讓款2450206．60元。盡管多方當事人提出了不是發票、章有問題以及經辦人楊鶴年筆跡有異議，但無法否認上述證據的客觀真實性。(四)上述函的內容可以看出大地公司的退出與大金利的參與是不可分割密切聯系的，大地公司退出的同時也就將權利讓與了大金利公司。大地公司與大金利公司的轉讓協議已經實際履行，大地公司在金銀城項目的權利現屬于大金利公司所有，富山寶公司已失去本案第2項和第3項的請求權和勝訴權。四、《“金銀城”置換合同書》及《補充協議》應確認無效，本案富山寶公司的此項請求應得到支持。(一)富山寶公司是請求確認《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》無效，并不是提起的侵權訴訟，是確認合同的效力問題，一審法院受理并無不當。(二)福星公司、福永公司將權利轉讓給大地公司后，又轉讓給金安城公司，而轉讓給金安城公司并沒有經過大地公司的同意，也沒有經過大金利公司的同意，是違法的和無效的。五、本案跨度時間長，當事人眾多，法律關系并不是單一的，不僅有合資合作開發房地產合同糾紛，還涉及到在合資、合作開發房地產合同糾紛基礎上在建項目合同權利義務的轉讓糾紛，有兩個以上的法律關系。六、本案大金利公司曾提出作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，一審法院也予以同意，由于當時一審法院通知繳納的訴訟費用過高，大金利公司沒有交納，但這并不能否定大金利公司在金銀城項目所享有的權利。

本案二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。

本院認為，各方當事人二審爭議的焦點問題是：1．福星公司是否與富山寶公司解除了《合作投資興建三星花園合同書》。2．富山寶公司是否享有“金銀城”項目75％的權益。3．福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》的效力問題。4．大地公司是否應當參加本案訴訟的問題。一、關于福星公司與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》是否解除的問題。本院認為，第一，福星公司與富山寶公司之間簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》合法有效。福星公司與富山寶公司就合作開發涉案土地簽訂了《合作投資興建三星花園合同書》，該合同明確約定了雙方各自的權利義務，約定了合作方式為福星公司提供土地，富山寶公司提供資金作為投資條件，雙方共享利潤、共擔風險。雖然簽訂該合同時，雙方均無房地產開發資質，且涉案土地亦為國有劃撥土地，但隨后雙方又與具有房地產開發資質的福永公司簽訂了三方合作開發合同，并陸續繳納了土地出讓金，還將涉案土地變性為商住用地，同時也取得了政府相關部門審批頒發的《建設工程規劃許可證》、《房地產預售許可證》等行政批文，因此，福星公司與富山寶公司雙方在合作開發房地產方面先期存在的資質缺陷等問題得以彌補，據此應當認定雙方之間系合作開發房地產關系，二者之間簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》應為有效合同，對雙方當事人具有約束力。福星公司與富山寶公司應當按照該合同的約定，全面履行各自的權利義務。第二，福星公司已經履行了《合作投資興建三星花園合同書》約定的主要合同義務。福星公司在該合同簽訂后，先后辦理了涉案項目的用地審批手續，完成了規劃立項審批工作，依法取得了《建設工程項目施工許可證》，從而基本完成了合同約定的由其承擔的主要義務。第三，富山寶公司構成根本違約。首先，根據二審庭審查明事實，富山寶公司僅在涉案土地上動工建設了三幢15層近28000平方米的未完建筑，這與合同約定的應在三年內完成15萬平方米建設相距甚遠。其次，按照合同約定，對于已繳納的涉案土地出讓金應由富山寶公司支付，但根據福星公司持有的財政部門開出的收據，證明該筆費用17338026元系由福星公司繳納。再次，富山寶公司本應按照合作合同約定提供資金1000萬元給福星公司作開發費用，但富山寶公司沒有履行這一義務。最后，在涉案工程建設過程中，富山寶公司應當按約履行全部出資義務，但對造價為31319478．81元的涉案項目未完工程的工程款，根據福星公司提交的證據以及富山寶公司一審訴訟中確認，福星公司墊付了26817106．53元以及剩余工程款、停工補償費等796萬元，兩項合計34777106．53元。由此可見，富山寶公司均未履行其應承擔的出資及開發建設項目的主要合同義務，其行為構成了對合同義務的根本違反。第四，福星公司有權解除其與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》。由于項目建設中富山寶公司構成根本違約，導致未完工程被列為清理對象的深圳市52個問題樓盤之一，致使雙方簽訂合同的目的無法實現。鑒于此，作為守約一方的福星公司委托律師向富山寶公司發函，提出解除雙方之間的《合作投資興建三星花園合同書》，是享有合同解除權的一方行使法定解除權，并無不當。第五，福星公司已經解除其與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》。首先，福星公司委托律師發出了解除合同的律師函，雖然該函件未加蓋福星公司的公章，但函件中明確載明受福星公司的委托所擬，且福星公司作為委托人對此予以認可，因此，該行為并未違反我國合同法的相關規定，不能以該函件未加蓋福星公司的公章而認定無效。其次，盡管解除合同的律師函上簽署日期是2004年4月25日，而送達富山寶公司的時間卻在2004年年底，前后相差8個月之久，但是，合同解除的確定是以享有解除權一方的相關文書送達到相對方之時作為開始發生法律效力的依據，送達時間的拖延只能產生合同解除的起始時間相應后延的后果，而不能導致相關文書送達后不發生法律效力。富山寶公司提出的因送達長達8個月從而應當認定解除合同無效的理由沒有法律依據，本院不予支持。再次，雖然在一審判決中認定，福星公司提出了解除其與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協議》的訴訟請求，但福星公司提出這一訴訟請求并不能否定解除合同的律師函已送達到富山寶公司這一法律事實的存在。最后，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(二)》第二十四條規定：“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”本案中富山寶公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在規定的時間內行使異議權。因此，應當認定福星公司與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》已經在合同解除函到達富山寶公司時解除。至于富山寶公司在一審中申請對“金銀城”項目投資情況進行審計，以及富山寶公司在本案項目是否另有其他投資款項及其返還問題，因富山寶公司未就合同解除后其投資款的返還問題在一審中提出訴請，故本案二審亦不作處理，富山寶公司可另案解決。第六，福星公司與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》及其《補充協議》沒有繼續履行的可能。“金銀城”項目被深圳市人民政府列入清理范圍的問題樓盤后，在當地政府及其有關部門的協調下，福星公司與金安城公司就“金銀城”項目爛尾樓項目的后續補救開發等一系列問題達成了置換協議。這一置換協議不僅得到了當地政府及其相關部門的認可，而且已經實際履行。福星公司與富山寶公司之間不存在繼續履行《合作投資興建三星花園合同書》的現實條件和可能。綜合以上，富山寶公司提出的雙方之間合作開發合同并未解除，主張繼續履行該合同的上訴請求，于法無據，本院不予支持。二、關于富山寶公司是否享有“金銀城”項目75％的權益問題。本院認為，第一，從雙方約定看，根據雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》的約定，福星公司以提供土地、富山寶公司以提供建設資金作為投資條件，涉案項目所得的利潤分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費分成，利潤25％歸福星公司，75％歸富山寶公司，雙方共同管理的固定資產經營或承包、轉讓等分成則按福星公司占35％，富山寶公司占65％；隨后雙方簽訂的《補充協議》約定，福星公司將其按照上述合作合同書應得的商住樓面積的25％以固定價格轉讓給富山寶公司，但同時明確了雙方共同管理經營之賓館、商場鋪位為雙方共同的固定資產，其產權及利潤分成仍為福星公司占35％，富山寶公司占65％，且已售的商住樓的管理收入利潤按固定資產的分成比例即35：65分成；由雙方組建物業公司，共同合作管理50年。從上述內容可以看出，雙方之間系就合作項目的利潤而非不動產物權所作的分配約定，《補充協議》則是對分配比例進行的部分調整。富山寶公司享有的是合同權益，就其性質而言應屬于債權，而不是對“金銀城”項目上的土地和地上建筑物享有75％的物權。第二，從法律規定看，我國《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”本案中，“金銀城”項目土地使用權不僅從未登記在富山寶公司名下，反而因其違約導致福星公司與富山寶公司解除了合作開發合同。富山寶公司在合作開發合同被解除之后，不再享有“金銀城”項目土地的使用權利。第三，從合同履行看，富山寶公司能否最終取得《合作投資興建三星花園合同書》中約定的75％的利潤，既取決于合作開發房地產項目是否全部完成并通過結算后產生利潤，又取決于其是否完全履行了合同義務。在整個合作項目沒有完成、雙方之間的合作開發合同已經解除以及富山寶公司在合作開發中構成根本違約的情況下，即主張其享有“金銀城”項目75％的權益，既沒有事實依據也沒有法律依據。此外，盡管雙方于1994年2月22日簽訂的《補充協議》約定，福星公司將其按照上述合作合同書應得的商住樓面積的25％以1．913625億元的價格轉讓給富山寶公司，但是，富山寶公司未向福星公司支付轉讓款，該《補充協議》并未實際履行。綜合以上，富山寶公司有關對“金銀城”項目享有75％權益的主張，本院不予支持。三、關于福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》的效力問題。本院認為，第一，福星公司是在依法解除了其與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》之后，才與金安城公司簽訂了《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》。由于涉案項目土地使用權主體為福星公司和福永公司，作為該宗土地的合法使用權人，福星公司和福永公司自然有權自主決定與其他市場主體簽訂涉案項目置換合同。而富山寶公司既非置換合同的利害關系人，亦非置換合同的相對人，其請求確認《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》無效違反了合同相對性原則。第二，由于富山寶公司的違約行為，致使“金銀城”項目成為被廣東省深圳市人民政府列入清理范圍的問題樓盤。在廣東省深圳市寶安區政府等相關行政部門的協調下，福星公司與金安城公司就“金銀城”項目爛尾樓項目的置換及開發事宜簽訂了《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》，約定由福永公司和福星公司將涉案土地置換到金安城公司名下，金安城公司對涉案項目獨立開發。這一置換合同既符合深圳市政府有關處理問題樓盤的政策，又得到了政府及其相關部門的批準認可，金安城公司隨后獲得了寶安區政府規劃部門頒發的《建設用地規劃許可證》。作為善意第三人的金安城公司在與福星公司簽訂置換合同方面并無過錯，其合法權益應獲得保護。第三，福星公司、福永公司與金安城公司簽訂上述置換合同并未違反有關強制性規定。首先，該置換合同的簽訂已經得到當地政府及相關部門的批準。盡管深圳市政府《關于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復》明確規定置換前應當“自行妥善處理好債權債務關系”，但該置換合同最終獲得政府及其相關部門的批準，金安城公司還取得了涉案項目《建設用地規劃許可證》、宗紅線地圖、深圳市建設用地地界放點測量報告等相關職能部門批準文件，可見，當地政府及有關部門對福星公司、福永公司與金安城公司之間的置換合同是認可的。其次，該置換合同的效力一定程度上獲得有關生效裁判文書的支持。富山寶公司就《建設用地規劃許可證》問題曾以深圳市規劃局寶安分局為被告，訴請廣東省深圳市寶安區人民法院判令撤銷，廣東省深圳市寶安區人民法院以(2007)深寶法行初字第419號行政裁定書駁回了富山寶公司的起訴，該裁定書又于2008年7月28日被廣東省深圳市中級人民法院以(2008)深中法行終字第35號行政裁定書所維持。再次，該置換合同的內容并不為相關法律所禁止。即使涉案項目存在司法查封，按照物權法原理，雙方當事人之間訂立的有關轉讓不動產物權的合同，自合同成立時亦產生債的法律效力，在解除查封或撤銷查封后，當事人仍然可以辦理不動產變更手續。因此，該置換合同并不違背《房地產管理法》第三十八條有關不得轉讓房地產的強制性規定。最后，該置換合同的履行符合社會利益和公平原則。金安城公司為履行上述置換合同，已經投入資金，用于解決因爛尾樓導致的購房者退房風潮，償還了業主的購房款項，代為清償了富山寶公司以項目名義對外的部分借款，項目的有關債權債務已經得到妥善處理。金安城公司履行置換合同的行為，不僅得到了合同相對方福星公司的承認，而且符合公平正義與社會利益的需求。綜上，福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及其《補充協議》不違反法律、行政法規的強制性規定，亦未侵害國家、集體和他人合法權益，因此應當認定有效。富山寶公司提出的有關確認福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的上述置換合同無效的上訴請求，既與客觀實際不符，又于法無據，本院不予支持。四、關于大地公司是否應當必須參加本案訴訟的問題。本院認為，第一，根據查明的事實，福星公司在與富山寶公司簽訂合作開發合同的同時，又與大地公司就同一標的簽訂了內容相同的合作開發合同，但在實際履行合同過程中，是由富山寶公司與惠安建筑公司簽訂施工合同，并與福星公司、福永公司就涉案項目的財務收支情況達成結算書，簽署財務結算報告。上述行為表明富山寶公司是涉案項目的實際履行主體，大地公司雖然簽訂了書面合作開發合同，但并未履行該合同。第二，一審期間，富山寶公司提交了大地公司出具的并經南京市公證處公證的[(2006)寧證內經字第58718號]《關于金銀城項目有關權益的確認書》，載明：鑒于大地公司和富山寶公司分別簽訂的兩份合作開發合同，名稱雖然不同，但都同指一個標的，即“金銀城”項目，由于在合作開發過程中，大地公司應盡的合同義務，是由富山寶公司代為履行的，即項目中應由大地公司負責投資、融資以及工程建設等事宜，都由富山寶公司獨立經辦，大地公司并未參與，富山寶公司實際上已經完全取代了大地公司開發商的地位，大地公司為此追認并確認金銀城項目75％的權益屬富山寶公司所有，富山寶公司有權獨立處分，相應的義務亦由富山寶公司承擔。由此可見，大地公司已將自己的所有權利、義務全部轉讓給富山寶公司。第三，盡管在2005年1月21日大地公司與大金利公司簽訂了《轉讓協議》，約定大地公司將其1993年1月3日和1996年11月20日先后兩次與福星公司簽訂合作開發涉案“金銀城”項目協議中大地公司占有股權的75％轉讓給大金利公司，大地公司向福星公司聲明退出原有協議，由大金利公司向福星公司一次性買斷該項目，大金利公司為此補償大地公司人民幣150萬元，但是，大金利公司并未實際參與到涉案“金銀城”項目的開發，其與大地公司之間的轉讓協議糾紛，與本案并非同一法律關系，應另案處理。第四，大地公司與本案的處理結果并無利害關系，本案的實體處理亦未損害其合法權益，大地公司未參與本案訴訟，同樣也沒有影響到其他各方當事人的程序權利和實體權利，大地公司并不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規定的必須參加訴訟的當事人，一審法院在一審中沒有追加大地公司為第三人并無不當。綜上，富山寶公司和大金利公司提出的一審判決嚴重違反法定程序，遺漏了大地公司作為必須參加訴訟的當事人的理由不成立，本院不予支持。綜上所述，富山寶公司各項上訴請求均不成立，本院依法予以駁回；一審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，處理結果妥當，本院依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費684009元，由深圳富山寶實業有限公司負擔。本判決為終審判決

審 判 長　　孫延平代理

審 判 員　　李琪代理

審 判 員　　王林清

二0一0年十月二十二日

書 記 員柳凝